組織、領導傳銷活動罪是《刑法修正案（七）》增設的罪名，該罪的設立為懲治組織、領導傳銷活動的犯罪提供了法律依據。與之同時，在司法實踐中對於如何正確地把握組織、領導傳銷活動罪的性質，合理地劃清該罪與其他犯罪之間的界限，存在一些值得探討的問題。本文立足於我國刑法和司法解釋的規定，對組織、領導傳銷活動罪的性質與界限進行法教義學的分析。
一、居無定所：傳銷犯罪的前史
組織、領導傳銷活動罪雖然是刑法修正案（七）新增的罪名，但並不意味著在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪之前，該種行為不受處罰。事實上，此前，我國行政法規就明文禁止傳銷活動，傳銷行為經由司法解釋得以暫時棲身於非法經營罪之中。但因為缺乏傳銷犯罪的獨立罪名，使其處於一種居無定所的狀態。可以說，組織、領導傳銷活動罪的設立存在一個演變過程。正確地對這一立法過程進行梳理，對於我們把握組織、領導傳銷活動罪的性質具有重要參考意義。
對於傳銷活動的禁止，始於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》（以下簡稱《通知》）。鑑於傳銷活動在社會生活中出現的負面作用，國務院發出通知明令禁止傳銷活動。值得注意的是，上述《通知》第2條指出：「自本通知發布之日起，禁止任何形式的傳銷經營活動。此前已經批准登記從事傳銷經營的企業，應一律立即停止傳銷經營活動，認真做好傳銷人員的善後處理工作，自行清理債權債務，轉變為其他經營方式，至遲應於1998年10月31日前到工商行政管理機關辦理變更登記或註銷登記。逾期不辦理的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。對未經批准登記擅自從事傳銷經營活動的，要立即取締，並依法嚴肅查處。」這一規定向我們透露了這樣一個信息：在《通知》發布之前，傳銷是被法律所允許的，並且從事傳銷經營的企業還經過工商行政管理機關批准登記。那麼，這裡的傳銷與此後被禁止的傳銷是否屬於同一個概念呢?這是令人疑惑的。上述《通知》並沒有對傳銷這個概念進行定義，因此也就無從了解法律所允許的傳銷的含義。在此，似乎混淆了這兩個概念，這就是傳銷與直銷。
傳銷與直銷是兩種不同的商品銷售模式，在現實生活中兩者往往被混同。2005年8月23日國務院頒布了《禁止傳銷條例》，同日，國務院還頒布了《直銷管理條例》：兩個條例分別代表了對傳銷的禁止和對直銷的允許的截然相反的法律立場。根據禁止傳銷條例第2條的規定，傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。上述《條例》第7條還採取列舉方式規定，下列行為，屬於傳銷行為：（一）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的;（二）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;（三）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。在以上三種傳銷行為中，第一種行為屬於拉人頭，第二種行為屬於收取入門費，第三種行為屬於團隊計酬。在以上三種行為中，收取入門費的傳銷較為容易認定。而拉人頭和團隊計酬的傳銷則不太容易區分，兩者的區別在於：拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬;而團隊計酬則是以發展人員的銷售業績為依據計算和給付報酬。傳銷活動的特點在於發展人員，在組織者或者經營者與被發展的人員之間形成上線和下線的關係，上線從下線獲取一定的報酬。
根據直銷管理條例，直銷是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。因此，直銷的特點在於：直銷員向消費者直接銷售商品。這種銷售方式免除了中間環節，是一種無店鋪的銷售，因此具有經濟性。從層級上來說，直銷可以分為單層次直銷和多層次直銷。換言之，無論是單層次直銷和多層次直銷都屬於直銷的範疇。但根據我國直銷管理條例，單層次直銷是經批准允許存在的直銷經營模式，而多層次直銷屬於傳銷，是禁止傳銷條例明令禁止的經營行為。應該說，法律允許的直銷和法律禁止的傳銷之間還是存在明顯的區分：從計酬方式上看：直銷人員之間沒有連帶關係，依賴個人業績計酬。而傳銷人員之間具有連帶關係，實行團隊計酬。此外，傳銷活動的組織者或者經營者要求參加者通過繳納入門費或以認購商品等變相繳納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人的資格，並從中獲得回報。而直銷公司則不收入門費，只要符合一定條件，即可依法取得直銷員的資格。
雖然禁止傳銷條例是2005年頒布的，但如前所述，對傳銷活動的治理始於1998年，當年4月18日國務院頒布了《關於禁止傳銷經營活動的通知》。此後，2000年8月13日國務院辦公廳轉發了工商局、公安部、人民銀行《關於嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》（以下簡稱《意見一》），《意見（一）》第2條規定：「工商行政管理機關對下列傳銷或變相傳銷行為，要採取有力措施，堅決予以取締；對情節嚴重涉嫌犯罪的，要移送公安機關，按照司法程序對組織者依照《刑法》第225條的有關規定處理：（一）經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的;（二）參加者通過交納入門費或以認購商品（含服務，下同）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲取回報的;（三）先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先後順序決定的;（四）組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的;（五）組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的;（六）其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。」《意見（一）》已經明確規定，對於上述6種非法傳銷行為應當根據刑法第225條的有關規定處理，而刑法第225條是關於非法經營罪的規定。按照《意見（一）》的規定，不僅團隊計酬的經營型傳銷行為應以非法經營罪論處;而且拉人頭、收取入門費的詐騙型傳銷行為也應以非法經營罪論處。雖然《意見（一）》只是一個經國務院辦公廳轉發的部門規章，並不具有刑事立法效力。但在當時我國刑事法治還不健全的背景之下，《意見（一）》對於傳銷活動的定罪無疑具有重要的推動作用。
傳銷活動入罪的法律根據還是司法解釋，這就是2001年3月29日最高人民法院《關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）。《批覆》指出：「廣東省高級人民法院：你院粵高法［2000］101號《關於情節嚴重的傳銷和變相傳銷的行為是否構成非法經營罪問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發布以後，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這一規定值得注意的是以下三點：
（一）入罪的行為是從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的
在此，《批覆》把入罪的行為表述為從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的。從《批覆》對構成要件行為的表述來看，並沒有區分傳銷的組織者或者經營者，只要參加傳銷活動的，即具備了入罪的行為要件。由此可見，打擊範圍還是較為寬泛的。當然，《批覆》還是對入罪條件做了某種限制性規定，即只有情節嚴重才能構成犯罪。此外，前述《意見（一）》對傳銷行為的表述涉及變相傳銷活動。也就是說，除了典型的傳銷活動以外，還包括變相傳銷活動。那麼，如何界定所謂變相傳銷活動呢?變相傳銷活動的提法來自《通知》，《通知》提出加大執法力度，嚴厲查禁各種傳銷和變相傳銷行為。
在《通知》第三條列舉的行為中，就包含了假借專賣、代理、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義進行變相傳銷的;採取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的;以及其他傳銷和變相傳銷的行為。因此，這裡的變相傳銷是指銷售手段、入門費的稱謂等形式上的不同表現。就此而言，這種所謂變相傳銷行為還不能與典型傳銷行為相提並論。
（二）以非法經營罪定罪處罰
對於傳銷行為以非法經營罪定罪處罰，是《批覆》最為重要的內容。我國刑法第225條對非法經營罪的規定，採取的是空白罪狀的立法方式。其中第4項規定的是「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，」這是一個兜底式的規定，為《批覆》的入罪解釋留下了極大的餘地。因此，將刑法所沒有規定的傳銷行為解釋為非法經營行為，也就成為在不經刑事立法程序而將傳銷行為入罪的最佳選擇。
當然，這裡存在一個問題，即《通知》本身並沒有對傳銷或者變相傳銷加以界定。如果對這裡的傳銷承襲《意見（一）》的理解，那麼，在《意見（一）》規定依照《刑法》第225條的有關規定處理的6種行為中，除了第1種傳銷行為，即經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬，具有經營性質以外;其他5種傳銷行為，例如，參加者通過交納入門費或以認購商品（含服務，下同）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲取回報的；先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先後順序決定的；組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的;組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的;其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。這些傳銷行為都沒有經營內容，實際上屬於以傳銷為名的詐騙犯罪。
從司法實踐的情況來看，按照非法經營罪定罪處罰的還是具有經營內容的傳銷行為。對於詐騙性質的傳銷則以詐騙罪或者集資詐騙罪論處。當然，因為沒有法律的明文規定，因此這一界限也不明確。因此，司法實踐中存在某些定罪混亂的現象，也是在所難免的。
（三）實施傳銷行為，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定處罰
該司法解釋在《批覆》的最後，還有一句話：「實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」應該說，這句話在當時並沒有引起應有的重視。其實，這是一個十分重要的規定。這一規定表明，在實施傳銷行為的時候，可能觸犯其他罪名，對此應當從一重罪處斷。那麼，在實施傳銷行為的時候，會觸犯什麼罪名呢?對此，在有關傳銷的法律規定中，其實已經有蛛絲馬跡。例如，《通知》第1條在論及禁止傳銷活動的根據時，指出：「不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩定;利用傳銷吸收黨政機關幹部、現役軍人、全日制在校學生等參與經商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序;利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產品、走私產品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益，幹擾正常的經濟秩序。因此，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。」在此，《通知》提及傳銷行為可能觸犯的其他罪名，包括詐騙罪、銷售偽劣產品罪、走私罪、偷稅罪（現已改為逃稅罪）等。
傳銷行為在性質上的複雜性，也為此後的立法帶來一定的爭議。在《批覆》頒布以後，我國司法實踐中對於從事傳銷活動的行為，一般都以非法經營罪論處。在少數情況下，涉及詐騙罪或者集資詐騙罪。而兩者區分的界限，就在於是否存在實際的經營活動。
案例I 朱慶文等非法經營案
被告人朱慶文，男，1968年2月13日出生，廣西南寧市人，漢族。2004年9月底，朱慶文與王愛雲以廣西大順公司、順昌大順公司的名義，共同策劃，制定了「周周樂IC卡」發售計劃。朱慶文先後糾集、僱傭了被告人洪少彬等人參與實施該計劃。該計劃即以消費者直接向該公司購買螺旋藻、靈芝膠囊等保健品取得會員資格，後享受每周一次的高額返還營銷款，然後以消費者所購IC卡金額、份額多少將會員分為業務員、業務主管、加盟商，業務主管與業務員之間存在上下線關係，上線可從其發展的下線的營銷業績中按不同比例提成，享受津貼。「周周樂IC卡」分為三種，即面值360元的健康卡、面值1200元的金卡和面值3000元的白金卡。高額返款即消費者每購買一份健康卡，除可提取同等價值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務費90元，17周內最高返款累計1500元;購買一份白金卡，除可直接提取同等價值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務費249元，20周內最高返款累計4980元。
泉州市豐澤區人民法院經審理認為：被告人朱慶文等人違反國家規定，合夥進行傳銷，通過發展人員，要求被發展人員以認購商品等方式變相繳納費用，同時要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益，進行非法經營，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已經構成非法經營罪。泉州市豐澤區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第225條第（四）項、第25條第1款、第26條、第27條、第64條、第67條第1款、第72條，最高人民法院《關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》的規定，判處被告人朱慶文有期徒刑13年，並處沒收個人財產人民幣1000萬元。
其他被告人也被分別判處2年零6個月至10年不等的有期徒刑。一審判決以後，被告人不服，提起上訴。福建省泉州市中級人民法院二審維持原審判決。上述案例是刑法修正案（七）頒布之前，根據最高人民法院《批覆》，對傳銷行為以非法經營罪論處的一個典型案例。該案的「解說」（相當於裁判理由）在論及該案為什麼定非法經營罪而不定詐騙罪或集資詐騙罪的依據時，指出：（1）該案傳銷行為存在貨物買賣行為，消費者可以用「周周樂IC卡」刷出保健產品，朱慶文在博白龍潭有螺旋藻生產基地，向綠冬公司購買保健產品。而詐騙一般沒有或者很少有貨物經營行為。（2）傳銷的利益主要依靠傳銷人自己層層發展下線來獲取，沒有下線就沒有利益。行為人陳述的周周樂IC卡推廣計劃的利潤來源，主要是建立在購卡者能在消費完原面額後仍繼續充值消費的基礎上產生，但這種假設是不現實的。詐騙則虛構事實、隱瞞真相，承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘。（3）報表、審計報告、帳戶清單和行為人供述、證人的證言可證實，行為人已經返還業務員大約幾千萬餘元的本金及勞務費，可見確有返還大量勞務費，而詐騙返還的款項一般較小。以上對以非法經營罪論處的傳銷行為與詐騙性犯罪的區分的論述，是完全正確的。由此可見，當時《通知》所規範的是指具有經營內容的傳銷行為。這個意義上的傳銷行為，是一種法律所禁止的經營行為。在上述「解說」中，就明確地把傳銷界定為是一種未獲批准直銷經營許可的行為，指出：「傳銷，在國外又稱直銷，即指用傳遞方式進行銷售，一般是指企業不通過店鋪經營等流通環節，將產品或服務直接銷售、提供給消費者的一種營銷方式。」在此，「解說」把傳銷視為是直銷的營銷方式，朱慶文的大順公司所實施的傳銷行為之所以構成非法經營罪，是因為未獲得直銷經營許可。這一對傳銷行為的理解，把它與以傳銷為名所實施的各種詐騙犯罪加以區分。
然而，上述對傳銷的界定不僅與《意見（一）》關於傳銷的界定不同，而且與禁止傳銷條例關於傳銷的概念也不一致。禁止傳銷條例第7條所列舉的3種傳銷行為中，所謂拉人頭和收取入門費實則並無經營內容，只有團隊計酬具有經營內容。當然，在司法實踐中也存在著拉人頭、收取入門費與團隊計酬競合的情形。