陳興良：北京大學法學院教授、博士生導師、學術委員會主任，北京大學刑事法理論研究所所長，任中國刑法學研究會副會長、中國犯罪學研究會副會長等職。
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組織、領導傳銷活動罪是《刑法修正案（七）》增設的罪名，該罪的設立為懲治組織、領導傳銷活動的犯罪提供了法律依據。與之同時，在司法實踐中對於如何正確地把握組織、領導傳銷活動罪的性質，合理地劃清該罪與其他犯罪之間的界限，存在一些值得探討的問題。本文立足於我國刑法和司法解釋的規定，對組織、領導傳銷活動罪的性質與界限進行法教義學的分析。
一、居無定所：傳銷犯罪的前史
組織、領導傳銷活動罪雖然是刑法修正案（七）新增的罪名，但並不意味著在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪之前，該種行為不受處罰。事實上，此前，我國行政法規就明文禁止傳銷活動，傳銷行為經由司法解釋得以暫時棲身於非法經營罪之中。但因為缺乏傳銷犯罪的獨立罪名，使其處於一種居無定所的狀態。
可以說，組織、領導傳銷活動罪的設立存在一個演變過程。正確地對這一立法過程進行梳理，對於我們把握組織、領導傳銷活動罪的性質具有重要參考意義。
對於傳銷活動的禁止，始於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》（以下簡稱《通知》）。鑑於傳銷活動在社會生活中出現的負面作用，國務院發出通知明令禁止傳銷活動。值得注意的是，上述《通知》第2條指出：
「自本通知發布之日起，禁止任何形式的傳銷經營活動。此前已經批准登記從事傳銷經營的企業，應一律立即停止傳銷經營活動，認真做好傳銷人員的善後處理工作，自行清理債權債務，轉變為其他經營方式，至遲應於1998年10月31日前到工商行政管理機關辦理變更登記或註銷登記。逾期不辦理的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。對未經批准登記擅自從事傳銷經營活動的，要立即取締，並依法嚴肅查處。」
這一規定向我們透露了這樣一個信息：在《通知》發布之前，傳銷是被法律所允許的，並且從事傳銷經營的企業還經過工商行政管理機關批准登記。那麼，這裡的傳銷與此後被禁止的傳銷是否屬於同一個概念呢?這是令人疑惑的。上述《通知》並沒有對傳銷這個概念進行定義，因此也就無從了解法律所允許的傳銷的含義。在此，似乎混淆了這兩個概念，這就是傳銷與直銷。
傳銷與直銷是兩種不同的商品銷售模式，在現實生活中兩者往往被混同。2005年8月23日國務院頒布了《禁止傳銷條例》，同日，國務院還頒布了《直銷管理條例》：兩個條例分別代表了對傳銷的禁止和對直銷的允許的截然相反的法律立場。根據禁止傳銷條例第2條的規定，傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。
上述《條例》第7條還採取列舉方式規定，下列行為，屬於傳銷行為：
（一）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的;
（二）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;
（三）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。
在以上三種傳銷行為中，第一種行為屬於拉人頭，第二種行為屬於收取入門費，第三種行為屬於團隊計酬。在以上三種行為中，收取入門費的傳銷較為容易認定。而拉人頭和團隊計酬的傳銷則不太容易區分，兩者的區別在於：拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬;而團隊計酬則是以發展人員的銷售業績為依據計算和給付報酬。
傳銷活動的特點在於發展人員，在組織者或者經營者與被發展的人員之間形成上線和下線的關係，上線從下線獲取一定的報酬。
根據直銷管理條例，直銷是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。因此，直銷的特點在於：直銷員向消費者直接銷售商品。這種銷售方式免除了中間環節，是一種無店鋪的銷售，因此具有經濟性。
從層級上來說，直銷可以分為單層次直銷和多層次直銷。換言之，無論是單層次直銷和多層次直銷都屬於直銷的範疇。但根據我國直銷管理條例，單層次直銷是經批准允許存在的直銷經營模式，而多層次直銷屬於傳銷，是禁止傳銷條例明令禁止的經營行為。
應該說，法律允許的直銷和法律禁止的傳銷之間還是存在明顯的區分：從計酬方式上看：直銷人員之間沒有連帶關係，依賴個人業績計酬。而傳銷人員之間具有連帶關係，實行團隊計酬。此外，傳銷活動的組織者或者經營者要求參加者通過繳納入門費或以認購商品等變相繳納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人的資格，並從中獲得回報。而直銷公司則不收入門費，只要符合一定條件，即可依法取得直銷員的資格。
雖然禁止傳銷條例是2005年頒布的，但如前所述，對傳銷活動的治理始於1998年，當年4月18日國務院頒布了《關於禁止傳銷經營活動的通知》。此後，2000年8月13日國務院辦公廳轉發了工商局、公安部、人民銀行《關於嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》（以下簡稱《意見一》），《意見（一）》第2條規定：
「工商行政管理機關對下列傳銷或變相傳銷行為，要採取有力措施，堅決予以取締；對情節嚴重涉嫌犯罪的，要移送公安機關，按照司法程序對組織者依照《刑法》第225條的有關規定處理：
（一）經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的;
（二）參加者通過交納入門費或以認購商品（含服務，下同）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲取回報的;
（三）先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先後順序決定的;
（四）組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的;
（五）組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的;
（六）其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。」
《意見（一）》已經明確規定，對於上述6種非法傳銷行為應當根據刑法第225條的有關規定處理，而刑法第225條是關於非法經營罪的規定。按照《意見（一）》的規定，不僅團隊計酬的經營型傳銷行為應以非法經營罪論處；而且拉人頭、收取入門費的詐騙型傳銷行為也應以非法經營罪論處。
雖然《意見（一）》只是一個經國務院辦公廳轉發的部門規章，並不具有刑事立法效力。但在當時我國刑事法治還不健全的背景之下，《意見（一）》對於傳銷活動的定罪無疑具有重要的推動作用。
傳銷活動入罪的法律根據還是司法解釋，這就是2001年3月29日最高人民法院《關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）。《批覆》指出：
「廣東省高級人民法院：你院粵高法［2000］101號《關於情節嚴重的傳銷和變相傳銷的行為是否構成非法經營罪問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發布以後，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」
這一規定值得注意的是以下三點：
（一）入罪的行為是從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的
在此，《批覆》把入罪的行為表述為從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的。從《批覆》對構成要件行為的表述來看，並沒有區分傳銷的組織者或者經營者，只要參加傳銷活動的，即具備了入罪的行為要件。由此可見，打擊範圍還是較為寬泛的。當然，《批覆》還是對入罪條件做了某種限制性規定，即只有情節嚴重才能構成犯罪。
此外，前述《意見（一）》對傳銷行為的表述涉及變相傳銷活動。也就是說，除了典型的傳銷活動以外，還包括變相傳銷活動。那麼，如何界定所謂變相傳銷活動呢?變相傳銷活動的提法來自《通知》，《通知》提出加大執法力度，嚴厲查禁各種傳銷和變相傳銷行為。
在《通知》第三條列舉的行為中，就包含了假借專賣、代理、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義進行變相傳銷的;採取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的;以及其他傳銷和變相傳銷的行為。
因此，這裡的變相傳銷是指銷售手段、入門費的稱謂等形式上的不同表現。就此而言，這種所謂變相傳銷行為還不能與典型傳銷行為相提並論。
（二）以非法經營罪定罪處罰
對於傳銷行為以非法經營罪定罪處罰，是《批覆》最為重要的內容。我國刑法第225條對非法經營罪的規定，採取的是空白罪狀的立法方式。其中第4項規定的是「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，」這是一個兜底式的規定，為《批覆》的入罪解釋留下了極大的餘地。因此，將刑法所沒有規定的傳銷行為解釋為非法經營行為，也就成為在不經刑事立法程序而將傳銷行為入罪的最佳選擇。
當然，這裡存在一個問題，即《通知》本身並沒有對傳銷或者變相傳銷加以界定。如果對這裡的傳銷承襲《意見（一）》的理解，那麼，在《意見（一）》規定依照《刑法》第225條的有關規定處理的6種行為中，除了第1種傳銷行為，即經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬，具有經營性質以外，其他5種傳銷行為，例如，參加者通過交納入門費或以認購商品（含服務，下同）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲取回報的；先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先後順序決定的；組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的；組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的；其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。這些傳銷行為都沒有經營內容，實際上屬於以傳銷為名的詐騙犯罪。
從司法實踐的情況來看，按照非法經營罪定罪處罰的還是具有經營內容的傳銷行為。對於詐騙性質的傳銷則以詐騙罪或者集資詐騙罪論處。當然，因為沒有法律的明文規定，因此這一界限也不明確。因此，司法實踐中存在某些定罪混亂的現象，也是在所難免的。
（三）實施傳銷行為，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定處罰
該司法解釋在《批覆》的最後，還有一句話：「實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」應該說，這句話在當時並沒有引起應有的重視。其實，這是一個十分重要的規定。這一規定表明，在實施傳銷行為的時候，可能觸犯其他罪名，對此應當從一重罪處斷。
那麼，在實施傳銷行為的時候，會觸犯什麼罪名呢?對此，在有關傳銷的法律規定中，其實已經有蛛絲馬跡。例如，《通知》第1條在論及禁止傳銷活動的根據時，指出：
「不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩定;利用傳銷吸收黨政機關幹部、現役軍人、全日制在校學生等參與經商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序;利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產品、走私產品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益，幹擾正常的經濟秩序。因此，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。」
在此，《通知》提及傳銷行為可能觸犯的其他罪名，包括詐騙罪、銷售偽劣產品罪、走私罪、偷稅罪（現已改為逃稅罪）等。
傳銷行為在性質上的複雜性，也為此後的立法帶來一定的爭議。在《批覆》頒布以後，我國司法實踐中對於從事傳銷活動的行為，一般都以非法經營罪論處。在少數情況下，涉及詐騙罪或者集資詐騙罪。而兩者區分的界限，就在於是否存在實際的經營活動。
二、經營型傳銷抑或詐騙型傳銷：立法過程的逆轉
如前所述，在刑法修正案（七）單獨設立組織、領導傳銷活動罪的罪名之前，根據司法實踐的規定，對具有經營內容的傳銷行為（區別於以傳銷為名實施的詐騙犯罪）是按照非法經營罪定罪處罰的，由此而解法律根據缺乏的一時之需。但這不是長久之計，司法實踐要求對傳銷行為專門設立罪名。
我國學者指出：僅僅以司法解釋的形式對傳銷和變相傳銷的性質加以規定，將傳銷行為納入非法經營罪的範疇，很難適應傳銷和變相傳銷的新特點，必須獨設非法傳銷罪，明確設定非法傳銷的刑罰。對傳銷犯罪進行立法的建議得到立法機關的回應，並且在刑法修正案（七）中得以完成。
在刑法修正案（七）的制定過程中，對於傳銷犯罪如何設立罪名，存在爭議，並且前後發生了重大的變更。在2008年8月25日刑法修正案（七）草案第1稿第4條中，對於傳銷犯罪是這樣規定的：在刑法第225條後增加一條，作為第225條之一：
「組織、領導實施傳銷犯罪行為的組織，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。傳銷犯罪行為依照法律、行政法規的規定確定。」
這一規定是將傳銷犯罪的組織行為規定為犯罪，因此是一種組織罪。我國刑法中的組織行為，可以分為兩種：一種是作為共犯的組織行為，另一種是規定為正犯的組織行為。前者根據刑法總則的規定，以共犯論處，而並沒有獨立的罪名和法定刑。後者根據刑法分則的規定，以單獨犯罪論處。例如我國刑法第120條規定的組織、領導恐怖組織罪以及第294條規定的組織、領導黑社會性質組織罪。而刑法修正案（七）草案第1稿對組織、領導傳銷組織罪的規定，就屬於以單獨犯罪論處的組織罪。
值得注意的是，該草案還規定：「犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。」這就是說，對於具體實施傳銷犯罪活動的，還是按照非法經營罪、詐騙罪或者集資詐騙罪定罪處罰。這一規定，顯然也是參照刑法第120條和第294條第2款的規定。
如此，則組織、領導傳銷組織的行為構成一個組織犯罪。如果該傳銷組織又從事傳銷活動的，則根據傳銷的性質又分別定罪：傳銷而具有經營內容的，以非法經營罪論處；傳銷而具有詐騙或者集資詐騙性質的，以詐騙罪或者集資詐騙罪論處，並實行數罪併罰。
立法機關在論及這一規定的背景時，指出：
「國務院法制辦、公安部、國家工商總局提出，當前以『拉人頭』、收取『入門費』等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴重擾亂社會秩序。影響社會穩定，危害嚴重。目前在司法實踐中，對這類案件主要是根據實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。為更有利打擊組織傳銷的犯罪。應當在刑法中對組織、領導實施傳銷組織的犯罪作出專門規定。經同有關部門研究，建議在刑法中增加組織、領導實施傳銷行為的組織的犯罪。對實施這類犯罪，又有其他犯罪行為的，實行數罪併罰。」
因此，刑法修正案（七）草案的上述規定是在原有司法解釋將傳銷行為納入非法經營罪規定的基礎上，對組織、領導傳銷組織行為的特別規定。
那麼，這裡傳銷組織的傳銷一詞如何理解呢?換言之，這裡的傳銷是指具有經營內容的傳銷還是指以傳銷為名的詐騙?對此，刑法修正案（七）草案雖然並不明確，但草案有「傳銷犯罪行為依照法律、行政法規的規定確定」的專款規定，這裡的行政法規包括前述《禁止傳銷條例》，而《禁止傳銷條例》明確把詐騙型傳銷和經營型傳銷都納入傳銷的範圍，因此，這是一種較為寬泛的傳銷概念。
刑法修正案（七）草案的上述規定，在法案審議中提出了一些意見，主要認為該罪的規定過於籠統，尤其是對傳銷行為按照行政法規確定，使該罪的構成要件呈現為空白狀態，不符合罪刑法定原則。
為此，2008年12月25日草案第2稿第4條中，對該罪的規定做了修改：在刑法第224條後增加一條，作為第224條之一：
「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」
刑法修正案（七）最後定稿也採納了這一規定。從定稿的規定來看，不僅對傳銷活動進行了界定，更為重要的是將組織罪修改為詐騙性質的傳銷犯罪。並且，該條也從刑法第225條之一變更為刑法第224條之一。而刑法第224條是關於合同詐騙罪的規定，從而將組織、領導傳銷活動罪的性質確定為詐騙犯罪。
如前所述，根據《禁止傳銷條例》第7條對傳銷的列舉式規定，存在拉人頭、收取入門費和團隊計酬這三種傳銷方式。但在刑法修正案（七）第4條關於傳銷的概念中，只規定了拉人頭和收取入門費的傳銷形式，恰恰沒有規定具有經營內容的團隊計酬的傳銷形式。
至此，刑法修正案（七）關於傳銷犯罪的規定，在性質上發生了逆轉：從經營型傳銷改變為詐騙型傳銷。傳銷這個概念在我國刑法中的界定也發生了根本性的轉變：傳銷本來是一種經營方式，就此而被我國刑法確定為一種詐騙方式。
三、組織、領導傳銷活動罪：法教義學的考察
經過刑法修正案（七）的修正，刑法第224條之一規定：
「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」
在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪以後，2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關於辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見（二）》），對組織、領導傳銷活動罪的法律適用問題做了專門規定。對於上述刑法和司法解釋的規定，在理解與適用中存在以下需要研究的問題：
（一）罪名的推敲
在刑法修正案（七）通過以後，2009年10月14日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關於執行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規定（四）》，將刑法修正案（七）第4條規定的刑法第224條之一的罪名確定為組織、領導傳銷活動罪。
無疑，組織、領導是本罪的重要行為方式，但這一罪名概括並不全面，甚至可以說是以偏概全。因為刑法第224條之一的表述句式是：組織、領導……，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動。
在這一表述中，騙取財物雖然被包裹在組織、領導傳銷活動這一句式之中，但它卻是對於本罪具有決定性的用語。在這種情況下，較為合理的罪名應該是傳銷詐騙罪。因為組織、領導傳銷活動只是詐騙手段，其行為本身還是詐騙。
我們可以將刑法第224條之一與刑法第224條的規定相比，第224條是關於合同詐騙罪的規定。在這一規定中，立法機關也列舉了5種合同詐騙行為。但關於罪名的司法解釋並沒有以這5種行為確定罪名，而是以這5種行為的共同屬性——合同詐騙確定罪名。
如果說，5種行為難以概括，因此不能以此為罪名。那麼，我們比較刑法第194條第2款的規定：「使用偽造、變造的委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，依照前款的規定處罰。」
對此，關於罪名的司法解釋並沒有根據罪狀，將罪名概括為使用偽造、變造的金融憑證罪，而是將罪名確定為金融憑證詐騙罪。因為使用偽造、變造的金融憑證行為，本身就是一種詐騙的特殊表現形態。
刑法第224條之一也是如此，雖然條文主體內容是組織、領導傳銷活動，但基於該條文對於傳銷的內容界定，組織、領導這種以拉人頭、收取入門費為主要特徵的傳銷活動，其實就是一種詐騙的特殊類型。因此，以傳銷詐騙罪概括本罪的罪名，是最為確切的。
在目前將刑法第224條之一的罪名確定為組織、領導傳銷活動罪的情況下，由於在罪名中沒有突出詐騙的性質，容易使人產生誤解。當然，也許有人會說，傳銷並不必然是詐騙，因此傳銷詐騙一語似乎存在問題。
但這裡的傳銷詐騙是以傳銷為名所實施的詐騙，正如合同詐騙罪中的合同詐騙一詞，合同與詐騙之間沒有必然聯繫。這裡的合同詐騙，只不是在籤訂、履行合同過程中所實施的詐騙一語的簡稱而已。
（二）罪體的界定
根據刑法第224條之一的規定，組織、領導傳銷活動罪在客觀上表現為組織、領導以拉人頭、收取入門費為特徵的傳銷活動，騙取財物的行為。
1.組織、領導
在刑法修正案（七）頒布之前的司法解釋中，將傳銷犯罪的行為表述為從事傳銷活動。這裡的從事，是指實施。因此，對傳銷犯罪的行為界定得極為寬泛。刑法第224條之一則將行為表述為組織、領導，由此表明只有組織者和領導者的行為才構成犯罪，而一般傳銷活動的參與者則不構成犯罪。
這一對行為的限縮，具有刑事政策的重大蘊含，體現了縮小打擊面的政策思想。既然是傳銷詐騙罪，那麼，為什麼參與傳銷活動的人員不構成本罪呢?對於一般的詐騙罪而言，只要參與詐騙活動的，無論是主犯還是從犯，都構成犯罪。
但傳銷詐騙與之不同，只有這些傳銷詐騙的組織者和領導者才是詐騙行為的實施者，而一般的參與者具有被引誘或者被脅迫的性質。雖然有些人也從傳銷中非法獲利，但從整體上說，這些參與者還是屬於被害人。正如在集資詐騙罪中，只有那些集資詐騙的組織者和領導者構成犯罪，而一般的參與集資的人員，則屬於被害人。
2.傳銷活動
如前所述，在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪之前，當時在法律上對於傳銷的理解是存在混亂的。主要問題在於：法律上的傳銷是指經營型的傳銷還是指詐騙型的傳銷?顯然，在對傳銷行為以非法經營罪定罪處罰的法律語境中，這裡的傳銷只能是經營型的傳銷而非詐騙型的傳銷，這是毋庸置疑的。
但在刑法第224條之一的罪狀中，立法機關已經對傳銷做了定義式的規定。按照該規定，傳銷包括兩種情形：以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，這就是所謂拉人頭；按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，這就是所謂收取入門費。
在這兩種傳銷活動中，都沒有經營的內容，也不是真正意義上的傳銷。而是以傳銷為名，實際上是一種詐騙行為。
3.騙取財物
騙取財物是組織、領導傳銷罪的本質特徵，對於組織、領導傳銷活動罪具有重要意義。關於騙取財物的行為，我國學者指出：「所謂騙取財物，是說由於傳銷行為屬於非法，所以通過傳銷活動取得的返利、報酬等任何財產，均屬於騙取財物。至於傳銷活動的組織、領導者實際上是否騙取到了財物，不影響本罪的構成。也就是說，組織、領導傳銷活動不以騙取財物為必要。所以，『騙取財物』屬於本罪可有可無的概念。」 以上對於騙取財物在組織、領導傳銷活動罪構成要件中的地位與意義的說法，我是不能苟同的。
（限於篇幅，這段論證刪除，請閱讀原刊）
此外，張明楷教授則認為，組織、領導傳銷活動罪的騙取財物是對詐騙型傳銷組織（或者活動）的描述，亦即，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有「騙取財物」的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪。作為顯示詐騙型傳銷組織（或活動）特徵的「騙取財物」，不以客觀上已經騙取了他人財物為前提。
這種觀點肯定採取拉人頭、收取入門費的手段組織、領導傳銷活動行為本身具有詐騙財物的性質，即承認組織、領導傳銷活動罪的詐騙財物與詐騙之間存在同一性，這是正確的。但這種觀點又考慮到刑法第224條之一所採取的「組織、領導拉人頭、收取入門費，騙取財物，擾亂社會經濟秩序的傳銷活動」這一表述，認為本罪的行為是組織、領導傳銷活動，騙取財物並不是獨立的行為，只是組織、領導傳銷活動這一行為的性質。
筆者認為，刑法修正案（七）草案第1稿第4條將本罪的行為表述為「組織、領導實施傳銷犯罪行為的組織」，這是一種組織罪的立法表達。及至草案第2稿第4條修改為組織、領導傳銷活動罪的時候，仍然沿襲了先前的表述，沒有相應地改為「組織、領導傳銷活動，騙取財物」，而確定為「組織、領導以拉人頭、收取入門費作為形式，騙取財物，擾亂社會經濟秩序的傳銷活動」的罪狀。
在此，騙取財物不是與組織、領導傳銷活動相併列的行為要素，而是用來界定傳銷活動的形容用語。儘管如此，筆者認為還是要把本罪的構成要件概括為：組織、領導傳銷活動，騙取財物。
因此，騙取財物並不僅僅是組織、領導傳銷活動行為的性質，而且是本罪獨立的客觀要素。因為詐騙犯罪在構成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且包含了被害人因欺騙而產生認識錯誤，基於這種認識錯誤而交付財物的行為，這才是對詐騙型傳銷犯罪的構成要件的完整表述。
（三）罪責的界定
組織、領導傳銷活動罪的主觀罪過形式是故意，這是沒有問題的。存在爭議的問題在於：組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素如何理解。對此，我國刑法學界存在非法牟利目的說與非法佔有目的說之分。非法牟利目的說認為，組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素是以牟利為目的。非法佔有目的說則認為，組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素是以非法佔有為目的。
在以上兩種觀點中，非法牟利說是通說。從我國刑法的規定來看，牟利目的與營利目的並無區分。在大多數罪狀中，立法者都採用了以營利為目的的表述，只有個別犯罪稱以牟利為目的。無論是以營利為目的還是以牟利為目的，其前提是存在經營行為。
因此，這種把以牟利為目的確定為組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素的觀點，與對本罪的傳銷行為是否具有經營性的理解存在直接的關聯性。在刑法修正案（七）設立本罪之前，對於以非法經營罪定罪處罰的傳銷犯罪，將其主觀違法要素確定為以牟利為目的或者以營利為目的，都是正確的。但在刑法修正案（七）設立的組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動是詐騙型傳銷的情況下，仍然承襲以牟利為目的的表述，就存在問題。
筆者認為，組織、領導傳銷活動罪屬於傳銷詐騙罪，是詐騙罪的特殊法。因此，對於本罪的主觀違法要素，應該表述為以非法佔有為目的。
（四）罪量的界定
刑法第224條之一對組織、領導傳銷活動罪並沒有規定罪量要素，但並非只要實施了這種傳銷詐騙行為，就一概構成犯罪。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》（以下簡稱《追訴標準》）第78條規定：
「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格。並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。」
根據這一規定，組織、領導傳銷活動，只有達到傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的規模，才能構成本罪。
（五）團隊計酬的定性
團隊計酬是傳銷的一種方式，被稱為經營型的傳銷行為。傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是團隊計酬式傳銷活動。
關於團隊計酬到底是直銷還是傳銷的問題，在我國法律上始終是存在模糊的。在刑法修正案（七）頒布之前，無論是在《意見（一）》還是在《禁止傳銷條例》中，都是將團隊計酬納入傳銷的範疇。最高人民法院《批覆》則將這種團隊計酬的傳銷行為規定以非法經營罪定罪處罰。但刑法理論上，也有些學者將團隊計酬歸入直銷的範疇，認為這是直銷活動中的多層次計酬。
我國學者在論及拉人頭和團隊計酬的區分時，指出：雖然二者都採用多層次計酬的方式，但是仍有很大不同：
一是從是否繳納入門費上看，多層次計酬的銷售人員在獲取從業資格時沒有被要求繳納高額入門費，而拉人頭傳銷不繳納高額入門費，或者購買與高額入門費等價的「道具商品」是根本得不到入門資格的；
二是從經營對象上看，多層次計酬是以銷售產品為導向，商品定價基本合理，而且還有退貨保障。而拉人頭傳銷根本沒有產品銷售，或者只是以價格與價值嚴重背離的「道具商品」為幌子，且不許退貨，主要是以發展「下線」人數為主要目的；
三是從人員的收入來源上，多層次計酬主要根據從業人員的銷售業績和獎金，而拉人頭傳銷主要取決於發展的「下線」人數多少和新入會成員的高額入門費；
四是從組織存在和維繫的條件看，多層次計酬直銷公司的生存與發展取決於產品銷售業績和利潤。而拉人頭騙取傳銷組織則直接取決於是否有新成員以一定倍率不斷加入。
依筆者之見，團隊計酬仍然屬於傳銷而非直銷。至於拉人頭和收取入門費，則根本不是傳銷，而是以傳銷為名所實施的詐騙行為。因此，如果把團隊計酬從傳銷中抽離，傳銷這個概念就不復存在了。更何況，直銷是法律所允許的，而團隊計酬式的傳銷則為法律所禁止。
在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪，並將傳銷界定為拉人頭和收取入門費以後，團隊計酬的傳銷形式沒有包含在本罪的構成要件之中。對此，我國學者一般都認為，對於這種團隊計酬的傳銷行為仍然應當以非法經營罪論處。例如，張明楷教授指出：「在刑法修正案（七）公布之後，由於組織、領導原始型傳銷活動的行為，並不具備刑法第224條之一所要求的『騙取財物』的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪;又由於這種經營行為被法律所禁止，並且嚴重擾亂了經濟秩序，依然應以非法經營罪論處。」應該說，這一觀點是可以成立的。
事實上，在刑法修正案（七）設立組織、領導傳銷活動罪之前，司法實踐中對這種經營型的傳銷行為本來就是按照非法經營罪定罪處罰的。在刑法修正案（七）未對這種經營型的傳銷行為進行規定的情況下，為懲治這種傳銷行為，對其按照非法經營罪論處是完全正確的。
然而，2013年11月14日《意見（二）》對團隊計酬的傳銷行為的定性問題做了以下規定：「以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的『團隊計酬』式傳銷活動，不作為犯罪處理。」與此同時還規定：「形式上採取『團隊計酬』方式，但實質上屬於『以發展人員的數量作為計酬或者返利依據的傳銷活動』，應當依照刑法第241條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。」這一規定，將團隊計酬的傳銷行為做了非犯罪化的處理。可以說，這是對傳銷犯罪的刑事政策的重大調整。
刑法修正案（七）對組織、領導傳銷活動罪的立法，本來是要加強對傳銷活動的懲治。但立法過程的一波三折，司法解釋的限縮性規定，刑法對於傳銷活動的打擊力度不是加強而是弱化了。這是立法者所願意看到的嗎?不得而知。
來源：《政法論壇》2016年第2期，轉載自： 法學學術前沿。
限於篇幅，本文略有刪減，並去掉了注釋，建議閱讀原刊。原刊責任編輯：於賀清。
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