2013-01-06 16:35:56 | 來源：中國法院網 上海頻道 | 作者：唐墨華
為了應對司法負擔過重帶來的挑戰，我國借鑑國外的立法經驗，引入了督促程序。該程序在德國、日本等國家運行良好，已不同程度成為債權債務案件的主要糾紛解決方式。[1]但在我國司法實踐中，該程序的運行效果陷入了「消解—異化」的中國式困境。本文試圖通過實證分析、比較分析等方法，理性檢視我國督促程序的現實困境、反思困境的原因，並在此基礎上探尋破解的現實路徑。
一、審視：督促程序的困境
筆者以《中國法律年鑑》的數據、上海法院的相關數據為主要樣本，對督促程序的運行現狀進行實證分析。
（一）功能消解：適用量效日漸式微
1. 適用數量日趨萎縮
一是適用總量偏低。2003-2008年期間，全國共審結督促程序案件約70萬件，不足同期民商事合同糾紛案件結案數的10％。督促程序的結案數遠遠低於簡易程序案件和調解案件。二是適用量逐年銳減。在各類民商事案件一審收結案量一路走高的背景下，督促程序卻呈逆向走低趨勢。2003年，全國督促程序的收案量還維持在18萬件左右，到了2008年其收案量已不足7萬件（見表1）。平均到全國各基層法院，其收案數量之少可見一斑。督促程序在司法實踐中已成為被閒置、被遺忘的程序。
2. 涉訴類型過分集聚
《民事訴訟法》及相關司法解釋[3]未限制適用督促程序的糾紛類型，從理論上說所有對債權債務沒有爭議且不存在對待給付的民商事案件均可適用督促程序。但實踐中，適用督促程序的糾紛類型主要集中在借貸類案件，其中以金融借款為主。其他糾紛類型如買賣合同糾紛、追索勞動報酬糾紛等雖有涉及，但數量較少。督促程序適用類型過於狹窄，影響其作用的發揮。
3. 解紛實效事倍功半
督促程序的結案方式包括：當事人撤回申請、法院裁定駁回申請、法院裁定終結（因債務人異議終結和因無法送達終結）、支付令生效。支付令生效是債權人實現債權的前提。但從全國範圍來看，生效率不足20％，大量申請支付令的案件以異議終結或其他方式結案，解紛目的未能達到。
（二）功能異化：惡意申請悄然潛入
惡意訴訟的潛入已成為近年來民事訴訟中比較突出的問題，督促程序適用中也不例外。一些當事人利用督促程序非對抗性、審理周期短、訴訟費較低等特點規避法律、非法轉移財產。2005-2010年期間，上海P法院共發現當事人惡意申請支付令案件30件。其中26件在審查階段以證據不足裁定駁回申請，4件支付令生效後經審判監督程序撤銷支付令。
實踐中，惡意支付令申請包括兩種情形：一是「兩造通謀」[5]，即申請人和被申請人事先通謀，虛構債權債務，致生效支付令損害案外人利益的情形。如某一當事人的債務案件訴訟至法院後，其關聯企業或個人通過申請支付令，幫助該當事人在執行中逃避債務。二是「一方惡意」，即申請人虛構事實或隱瞞真相，試圖瞞混過關，損害債務人的利益。如以無效的借款合同申請支付令等。
二、反思：督促程序司法困境的成因
我國督促程序面臨的困境，不能簡單的歸究於「水土不服」，真實的原因要複雜的多。筆者從系統論角度，結合實證分析，從三個層面探尋困境的成因。
（一）環境之過：信用體系尚未建立
通過考察發現，督促程序運行良好的國家大多建立了健全的社會信用體系。[6]在這些國家，個人的信用檔案可視為個人的第二身份證。存在欠債不還、惡意訴訟等不良記錄的個人，在貸款、保險、求職時會比普通人麻煩的多。因此每個人均非常重視自己的信用培養，儘量避免不良的信用記錄。我國社會信用制度建設尚處於初級階段，目前只有銀行系統作為業內避險規範應用較多，全國性、甚至地區性的信用評估、查詢體系尚未建立。債務人的失信行為在社會經濟活動中很少受到制裁，這是導致債務人濫用異議權、惡意申請，進而導致督促程序生效率低、惡意申請叢生的一個重要原因。
（二）制度之惑：程序設置多有缺漏
1. 程序銜接不暢
其一，督促程序和訴訟程序割裂。現行法規定，支付令經債務人書面異議失效後，督促程序終結，債權人如需尋求司法救濟則應另行起訴。這種規定雖然體現了訴訟自由和處分原則[7]，卻不利於債權人利益的保護，也有悖於訴訟經濟原則：一方面債務人的異議權欠缺後續訴訟程序制約，使債務人濫用異議權 「有恃無恐」；另一方面債務人一旦提出異議，督促程序即成為訴前 「熱身」，徒增了債權人的訴累。嚴重地影響了當事人適用督促程序的熱情。其二，督促程序和財產保全分離。相關司法解釋禁止財產保全在督促程序中的適用。這使得支付令在實踐中極易成為被申請人提前轉移財產，逃避執行的「通知單」，阻礙債權人債權的實現，也增加了債務人選擇支付令申請的不安全感。
2. 申請費設置不當
首先，申請費標準設定不經濟。申請費用低是當事人選擇督促程序的一個重要原因，案件標的越高，其優越性越明顯。但2007年實施的《訴訟費用交納辦法》將督促程序的收費標準從100元調整為財產案件受理費標準的三分之一。新標準大大提高了標的額2萬元以上督促程序案件的申請費，而督促程序中大標的案件的比例較高。這使其與訴訟程序、訴前調解程序相比失去了優越性[8]，導致案件數量大幅下降。[9]其次，申請費負擔設定不合理。因督促程序與訴訟程序割裂，故在申請費負擔上必然導致債務人提出異議的由債權人承擔申請費的不合理後果。不僅顯失公平，也鼓勵了債務人濫用異議權。
3. 糾錯機制欠缺
支付令是經債權人申請，未經債務人對抗機制即發生法律執行力的法律文書，其不可避免地存在瑕疵的可能。也不乏債權人和債務人可以串通，損害第三人利益的情形存在。但現行法只規定了院長對本院已發生法律效力的支付令，發現確有錯誤，認為需要撤銷的，應當提交審判委員會討論決定後，裁定撤銷支付令，駁回債權人的申請。缺乏利害關係人直接異議制度和惡意申請支付令的懲罰機制，不利於惡意申請的發現。
（三）司法之錯：司法實踐多重阻卻
1. 立案引導的缺失
督促程序對於普通老百姓而言是一種比較陌生的程序，大多數人對其缺乏了解[10]，更談不上去主動適用。司法實踐中，法院很少主動引導當事人適用督促程序，即使出現當事人主動申請的情形，部分法院也以各種理由引導其進行調解或起訴。造成這種現象的原因在於：第一，價值定位偏差。司法實踐中，督促程序往往被誤解為特殊程序。而特殊程序的特點是確認某種法律實施或權利是否存在，並不解決權利義務爭議。[11]故法院對督促程序的考核，只關注程序本身運行的效率和公正，不關注糾紛解決的效果，法院對督促程序的適用自然缺乏熱情。二是財政收入制約。西部一些辦案壓力小、經濟比較落後地區的法院出於訴訟費收入的考慮，拒絕受理督促程序。三是強勢調解擠壓。近年來，各地法院掀起了「調解熱」。不僅調解率成為衡量法院審判工作是否達標的重要指數和評估法官辦案效果的重要指標，而且在不少法院調解已成為民商事案件訴前首要程序。因此，法院重訴前調解輕督促程序也就不難理解了。
2. 送達不能的肘掣
債權人適用督促程序的一個必備條件是支付令能夠送達至債務人。但實踐中，大量的金融貸款、信用卡糾紛案件因無法送達而不能適用督促程序。[12]而信用卡糾紛是無爭議債權債務糾紛的典型，如能送達，完全可以通過督促程序處理。造成無法送達的原因有兩方面：一是金融機構對貸款人的身份、住址、聯繫方式等信息審查不嚴或貸款人自行變更了居住地，導致金融機構起訴時候無法提供貸款人的真實身份或住址。二是法院在訴訟材料的送達上多採取傳統的書面送達，對簡訊、郵件、微博等新型電子方式的運用尚在探索階段，運用較少。
三、考量：督促程序的現實價值
在制度環境不佳、程序設置缺陷、司法實踐阻卻的重重壓力下，督促程序的運行空間被不斷擠壓，其存在必要性也受到了質疑。因此對督促程序現實價值的探討尤為重要。
（一）當前司法語境下督促程序的價值解讀
1. 當事人層面：簡化程序，有助於接近正義的實現
20世紀中葉以來，許多國家掀起了一場接近正義的運動，[13]其主要內容為解決訴訟遲延和降低訴訟成本。我國提倡的司法為民即為接近正義在中國的嵌入。經濟生活中，很大一部分案件雙方對債權債務金額並無爭議，只是債務人不願主動履行或拖延履行，或無資力履行。督促程序啟動簡單、程序簡化、審理快捷、費用低廉等優點正好為這類糾紛提供了便利高效的解決途徑，能最大限度地實現接近正義。
2. 司法層面：繁簡分流，有助於司法資源稀缺的緩解
中國社會正處在轉型期，訴訟爆炸與司法資源不足之間的矛盾日益突出。有關國家和地區的實踐表明，督促程序在案件的繁簡分流、提高司法效率，節約司法資源方面具有顯著的功效：德國每年通過督促程序審結的債權債務糾紛為一審民事案件數量的2.5倍。而所需的司法人員，督促程序比訴訟程序節省了近七分之一。[14]督促程序潛在功能的發揮對於緩解我國審判壓力具有重要的意義。
3. 社會層面：路徑培育，有助於社會誠信意識的反哺
督促程序的有效運行能為債權債務的履行提供一種良好的解決模式：債權人對於私力追討不能或不便追討的債務通過最快捷的方式藉助法院的強制力予以解決，債務人則無需因與債權人對簿公堂而臉面盡失或信用受損。這種模式一旦暢通，則將對社會心理和社會行為產生重大影響，並通過慣性依賴得到互動和強化，對社會誠信意識的反哺起到重要作用。
（二）關於督促程序價值評價的誤區澄清
隨著訴前調解和小額速裁的蓬勃發展，實踐中有觀點認為督促程序的制度功效完全可以由訴前調解和小額速裁替代，其存在已無實際價值。筆者認為三者共同發展是滿足多元化司法需求的現實要求，並且督促程序具有存在和發展的獨立價值，激活督促程序具有現實意義。
第一，三者的適用場域雖有重合，但仍存在較大差異。訴前調解和小額速裁主要適用於事實清楚，爭議不大的案件，在金額上一般限定為標的較小的案件，而督促程序的適用場域為給付金錢和有價證券的無爭議案件，標的額未作限制。
第二，督促程序在處理信用卡、金融借貸、消費貸款、物業、拖欠電費等糾紛時具有顯著的優勢。這些案件的債權人為銀行、物業公司、商城、電力公司等單位，其面對的債務人多為群體性的個人，雙方對債權債務的金額基本沒有爭議，只因債務人主觀或客觀原因未按時履行債務。這類案件跟督促程序具有天然的契合性，可以通過督促程序的程式化操作、電子化改造得到快速處理。相反，這類糾紛如果適用訴前調解或小額速裁則可能會產生兩個問題，一是通知雙方當事人面對面進行調解或訴訟將大大增加法院的工作量；二是面對面容易誘發雙方不必要的爭執和矛盾，使問題複雜化。
四、建構：督促程序的激活路徑
督促程序的困境，系多方不利因素交織、作用的結果。對激活路徑的探尋應立足於我國的社會和司法環境，藉助比較法和系統論的視角，抽絲剝繭，層層展開。
（一）環境改善：訴訟誠信構建和社會誠信提高
法院應通過訴訟誠信體系建設，推進社會誠信體系的完善，為督促程序的運行創造良好的社會環境。訴訟誠信體系應堅持警示與懲罰並舉：（1）信息收集機制。以訴訟、執行中掌握的誠信信息為基礎，並與相關部門和單位進行信息交換，建立訴訟誠信信息庫。信息庫的信息進行動態監控，實時更新或刪除。（2）信息發布機制。在保障當事人隱私和商業秘密的前提下，通過申請查詢、點對點披露、社會公布三個層次對外發布信息，強化訴訟誠信信息的外部運用。（3）失信行為懲戒機制。一方面，對於情節嚴重的訴訟失信行為給予法律上的制裁，另一方面通過失信信息的發布，使失信人在貸款融資、就業、公司註冊、出境、高消費等方面受到限制，提高其失信成本。
（二）制度修補：權利濫用規制與訴訟便捷提升
程序設置缺陷主要是權利濫用制約缺失和程序便捷不足的問題，筆者圍繞這兩大問題對督促程序的制度完善做如下構想。
1. 構建督促程序與訴訟程序銜接機制
（1）程序的轉入。德國、法國、日本、韓國等建立督促程序的國家，均規定了只要債務人提出異議，債權人提出的支付令申請即視為起訴狀，自動轉入訴訟程序。[15]借鑑上述立法經驗，[16]我國可在《民事訴訟法》中規定：債務人在法定期間內提出書面異議的，支付令在異議的範圍內失去效力，依債權人在支付令申請中的請求，督促程序轉入訴訟程序，自債權人申請支付令之日起視為債權人已經向申請支付令的法院提起訴訟。如該法院無管轄權，則可依職權移送有管轄權的法院，起訴時間仍然從支付令申請之日起算。債權人應在指定的期間內補全起訴證據和訴訟費，逾期不補足的，視為撤訴。
（2）訴訟費和損失承擔。關於訴訟費的標準。從督促程序的非訴特點、所花費司法資源的多少、提升程序吸引力等因素考量，以及參照訴前調解和小額速裁的收費標準，應確定每件100元為宜。關於訴訟費的負擔和損失的賠償。轉為訴訟程序的，法院應該通知債權人在指定期間內補足訴訟費，已經繳納的申請費可作為訴訟費的一部分。經訴訟程序審理，債務人敗訴的，債權人有權要求其承擔訴訟費和因轉入訴訟程序而遭受的實際損失（包括律師費、誤工費等）。訴訟費負擔和損失賠償規則能對債務人濫提異議起到有效的抑制作用。
2. 引入財產保全制度
財產保全制度設立的初衷在於解決當事人一方意圖逃避將來強制執行的行為，保障當事人合法權益的實現。採取保全所欲規制的情形在督促程序中同樣存在，應允許債權人參照《民事訴訟法》關於訴前保全的規定，申請財產保全。至於財產保全的效力，可維持到債權實現為止，並且督促程序和訴訟程序之間的轉化無需另行申請新的財產保全。
3. 完善惡意申請制懲機制
其一，拓寬錯誤發現主體。細化本院院長發現錯誤的途徑，將債權債務人、與債權債務有關的利害關係人、檢察院、上級法院均納入院長發現錯誤的途徑，擴大糾錯信息的獲得途徑。其二，限定申請執行期限。規定債務人未提出異議且未在支付令送達之日起6個月內申請執行的，支付令失去效力。該規定一則可限制債權人將支付令擱置並作為針對債務人的永久高壓手段適用；[17]二則防止當事人惡意串通申請虛假支付令的，而不實際履行的現象出現。其三，健全惡意訴訟懲戒機制。對於申請人與被申請人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，法院裁定撤銷錯誤支付令的同時，應參照虛假訴訟的處罰和懲戒機制對申請人與被申請人予以處罰和懲戒。
（三）實踐規範：審判權歸位與司法能動性發揮
1. 加強訴訟引導
首先，更新觀念，自覺提高對督促程序的重視程度。 法院應改變將督促程序只作為一種特殊程序看待的傳統觀念，而應將督促程序定位在非訴糾紛機制看待，充分認識其在訴前過濾案件、實現繁簡分流、有效緩解訴訟資源短缺壓力等方面的潛在作用，提高對督促程序的重視程度，通過考核機制的調整、財政制度的保障等措施，有效提升法院和法官適用督促程序的積極性。
其次，加強引導，合理引導當事人進行程序選擇。合理區分訴前調解、督促程序、小額速裁的最佳適用範圍。對於信用卡、金融借貸、消費貸款、物業、拖欠電費糾紛等符合督促程序適用條件，能夠發揮督促程序優勢功效的案件，應在充分告知其相應訴訟風險的基礎上，積極引導當事人適用督促程序。
2. 創新管理方式
針對大量信用卡、金融借貸糾紛等案件因為無法送達而導致不能適用督促程序的問題，法院應積極發揮能動性，通過發送司法建議等方式促進流動人口管理制度和貸款人信息收集、核實、後續跟蹤制度的完善。同時，創新送達方式，探索運用電子郵件、簡訊、微博、QQ等新型方式進行送達。為信用卡、消費借貸等案件程式化適用督促程序排除障礙。
注釋
［1］以德國為例，2007-2009年，德國督促程序的收案數分別為730萬、690萬、674萬；而一審民事案件的收案數僅為165萬、162萬、161萬。該數據參見周翠：《電子督促程序——價值取向與制度設計》，載《法學論壇》2011年第2期，第71頁。
［2］《中國法律年鑑》，中國年鑑出版社2004-2009年版，第153、115、155、185、198頁。
［3］相關司法解釋指《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《最高人民法院關於適用督促程序若干問題的規定》。下文同指。
［4］《中國法律年鑑》，中國年鑑出版社2004-2009年版，第153、115、155、185、198頁。
［5］顧偉強、周立平：《論訴訟欺詐的抑制途徑》，載上海法院網http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/xxnr.jsp? pa= xMjA1JnhoPTEPdcssz，於2011年6月2日訪問。
［6］參見章武生：《督促程序的改革與完善》，載《法學研究》，2002年第2期，第129頁。
［7］江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第340頁。
［8］適用簡易程序的案件減半收取訴訟費。訴前調解的收費標準更為優惠，以P法院為例，調解不成或調解成功撤訴的不收取費用，調解成功出具調解書的按照一般民、商事案件按照標準受理費的10%-20%收取，此外還有其他的各項優惠收費規定。
［9］2006年上海法院受理的督促程序案件為865件（其中大部分為大標的案件），而2007年督促程序案件降為502件（其中大部分為小標的案件），下降了41.9％。
［10］筆者對P法院100名待立案的當事人進行了隨機訪問，包括律師或法律工作者50人、普通當事人50人。當被問及「是否知道督促程序」時，律師或法律工作者回答知道的40人，回答不知道的10人，知悉率80％；普通當事人中回答知道的5人，回答不知道的45人，知悉率12.5％。
［11］參見王強義：《民事訴訟特殊程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第12頁。
［12］以信用卡糾紛為例，2010年法院共受理信用卡案件7000餘件，其中公告送達並判決結案的佔到95%。
［13］參見[美]莫諾·卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社，第40頁。
［14］參見周翠：《電子督促程序: 價值取向與制度設計》，載《法學論壇》2011年第2期，第70頁。
［15］參見[德]克羅林庚：《德國民事訴訟法律與實務》，劉漢富譯，法律出版社2000年版，第366頁。《法國新民事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第297頁。《日本新民事訴訟法典》，白綠鉉譯，中國法制出版2000年版，第129頁。[韓]孫漢琦：《韓國民事訴訟法導論》，陳剛譯，中國法制出版社2000年版，第526頁。
［16］自動轉入還是依申請轉入問題上，德國、法國與日本、韓國呈現兩種不同做法。德國、法國採申請轉入模式，即要求在支付令申請中寫明「如有異議，案件應立即移送有管轄權的法院」。日本、韓國則採自動轉入模式。至於轉入時間問題，各國規定較為一致，即「債務人一旦提出合法異議，即視為於債權人提出支付令申請時提起訴訟」。筆者認為參加訴訟對於當事人來說是重大權利處分，在程序設計上應給予其程序選擇權，故採申請轉入模式為宜。
［17］[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法（上）》，李大雪譯，中國法制出版社2004年版，第454頁。
（作者單位：上海市浦東新區人民法院）