三、公平責任的適用空間
（一）第1186條的適用限制
因為實踐中公平責任適用存在諸多問題，長期以來我國理論和實踐上都存在刪除公平責任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還是在於認識到過錯責任適用存在遺漏的情形。公平責任適用於「當事人雙方對造成的損害均無過錯，但是按照法律規定又不能適用無過錯責任的情況。」也就是說，公平責任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在於其存在的合理性。在域外，理論界也認為「如果注意到過錯責任和嚴格責任並非截然對立，不僅無法用很有說服力的標準區分，而且二者之間還存在中間區域，那麼彈性制度就進一步提供了開放空間。」公平責任作為彈性制度的典型，有助於避免不合理的「要麼全輸、要麼全贏」的解決糾紛的方案，所以，公平責任有其獨立存在的價值。
當然必須要明確的是，公平責任的適用並非常態，否則就如同前面分析的那樣會對人們的行為自由造成極大的限制，也會對過錯責任制度造成極大的衝擊。《民法典》制定過程中，從「二審稿」開始，在公平責任中即增加了「依照法律的規定」限制，將公平責任的適用僅限於有法律規定的情形。這一修改使得本條不再是一個完全條款，而變成一個引致條款，其適用也須依附於各具體的法律規定。在實踐中，法官無法僅依據本條即可裁決案件。
在客體語境下，公平責任的適用範圍是否包括人身權受到侵害的領域？之所以提出這個問題，是因為王利明教授認為，公平責任「主要適用於侵犯財產權案件」。其實，在立法層面，公平責任在客體範圍上並未顯示出側重人身領域還是財產領域。實際生活中反而因侵害行為導致的人身損害適用公平責任的案件更多見。當然，因人身權益受到侵害能夠適用公平責任的是損害賠償責任形式，而不包括如恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任形式。值得討論的問題是公平責任在精神損害領域是否有適用的餘地？根據馮·巴爾教授的介紹，德國司法實踐中「將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的範圍，也已經成為法院的標準實踐。」但是，精神損害賠償並不僅僅因為有精神痛苦即可賦予受害人請求權，其制度價值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責難等。而公平責任適用範圍內的行為不具有違法性，行為人在主觀上也不具有可受責難的心理。公平責任中的「分擔損失」，應僅指經濟損失，管見以為公平責任中的「分擔損失」不應包括精神損害。
（二）公平責任適用的歸責領域
就歸責責任類型而言，《民法典》「侵權責任編」中規定的歸責類型應該僅有兩種共三類，即過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。公平責任並非獨立的歸責原則，也無法歸入其中任何一類：
1.無過錯責任內容是不考慮行為人有無過錯，可能有，也可能無，所以，其承擔責任至少在責任歸屬問題上與過錯無關；而公平責任雖然也適用於「法律規定」情形，但其法律規定與無過錯責任中的「法律規定」場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責任承擔問題上不會出現競合情形。一個行為不可能出現既構成無過錯責任，又符合公平責任的構成要件。因為，在法律有具體規定的情況下，適用無過錯責任的後果，行為人可能需承擔損失的全部責任，而公平責任的法律後果雖然具體表述有所不同，但皆屬於分擔損失，行為人僅承擔部分責任，不存在全部責任歸屬於行為人的情形。
對無過錯責任，受害人有過錯的情況下也可以適用，只不過會減輕、甚至免除行為人的責任而已；但公平責任的適用以受害人「沒有過錯」為要件，一旦證明受害人有過錯，即不再適用公平責任，遑論行為人是否分擔損失了。
2.在推定過錯領域內，雖然也系「根據法律規定」承擔責任類型，但畢竟在本質上仍系「有過錯有責任，無過錯即無責任」規則範圍內的情形，一旦責任人能夠舉證自己沒有過錯，其後果是不承擔責任，此與公平責任的後果恰恰相反。對此需注意的是《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第155條規定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯責任與公平責任的內涵。實際上此類情形的損害屬於過錯推定責任範疇，而非公平責任所轄領域。王利明教授在1992年時就明確提出：公平責任中的「沒有過錯」包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。
3.在過錯責任範圍內，公平責任同樣沒有適用餘地，因為從規則角度分析，過錯責任是「無過錯、無責任」，而公平責任則是「無過錯，有責任」，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯責任對應的不是無過錯責任，而是公平責任。過錯責任與公平責任無交叉、重複情形。否則，正如郭明瑞教授所言：在醫療損害責任中，按照《侵權責任法》第54條規定，適用過錯責任，而如果公平責任也可適用的話，醫療機構或者醫務人員無過錯，患者通常也無過錯，此種情況都將由醫療機構分擔損失，那將使醫療機構墜入萬劫不復境地。也正因如此，必須強調公平責任是過錯責任的例外情形，是在確定存在因果關係的前提下，讓受害人獨自承受巨大損失結果有違公平原則時才可能適用的責任制度。
（三）公平責任的法律規定範圍
對於具體規定中哪些條文屬於第1186條規定的「法律的規定」，理論界觀點並不統一：郭明瑞教授認為《侵權責任法》第31、32、33、87條是（對應《民法典》的條文是第182條、第1188條、第1190條和1254條），並指出體育比賽中的傷害如果不能認定組織者有過錯時，應該認定當事人雙方屬於均無過錯，適用公平責任而分擔損失的情形。程嘯教授認為公平責任包括《侵權責任法》的下列情形：（1）第23條（對應《民法典》第183條）見義勇為情形下的受益人對被侵權人的補償；（2）第31條（對應《民法典》第182條）自然原因引起的緊急避險對受害人的補償；（3）第33條（對應《民法典》第1190條）暫時喪失意識的人致人損害對他人的補償；（4）第87條（對應《民法典》第1254條）高空拋物致人損害時的補償。除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，當事人對造成損害均無過錯，但一方是為對方利益或共同利益而進行活動時造成的損害（《民通意見》第157條），自然也被認為屬於公平責任的適用範疇。上述規定確實都採用了「適當補償」的手段來分擔受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險由受益人對受害人的補償、監護人盡了監護職責時的減輕責任、完全行為能力人非因自己過錯導致暫時喪失意識時對他人造成的損害補償外，其他情形並非公平責任。
1.《民法典》第182條有關緊急避險造成他人損害時，僅在危險是由自然原因引起的情況下的「適當補償」才屬於公平責任。而且即便是由自然原因引起的危險，如其採取措施不當、超過必要限度造成不應有的損害時，緊急避險人在法律上被認為是有過錯的，其承擔的適當責任屬於過錯責任範疇，而非公平責任。
2.《民法典》第183條有關「見義勇為」情形下，受益人的補償，實際上屬於無因管理制度內容，對受害人的損失，應通過無因管理制度來解決，不存在法律漏洞，也無須再藉助公平責任救濟。
3.對《民法典》第1254條的規定值得討論的是第一款第三句：「經調查難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建築物使用人給予補償。」多數學者認為屬於公平責任適用的具體規定，但是仔細分析便知，這種理解是錯誤的。本條規定的是由「可能加害的建築物使用人予以補償」，其中的「建築物使用人」並非與第1186條中的「行為人」相對應，因為承擔補償責任的人對於受害人並未實施侵害行為。如果說本條是推定建築物使用人為行為人，那麼，首先需要法律明確規定適用推定規則；其次，該建築物的特定使用人自高層建築物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯的，如此，是不符合第1186條公平責任的構成要件的。因為依據該條規定，其適用的構成要件是受害人和行為人都沒有過錯。因此，該條也不屬於公平責任範疇。
4.體育比賽中的傷害，通常可以適用《民法典》第1176條自甘冒險規則，行為人無需對受害人承擔責任，行為人對受害人承擔責任須「對損害的發生有故意或者重大過失」，顯然與公平責任制度不符。更何況《民法典》實施後，根據第1186條的規定，公平責任的適用須「依照法律的規定」進行。因此，在現行法律規定情況下，即便雙方當事人均無過錯，體育比賽造成的損害也無公平責任適用餘地。
5.至於《民通意見》第157條規定的情況，其並非因「依照法律規定」確立了一種獨立的公平責任適用類型，而是對《民法通則》第132條適用時認定標準的解釋。即便如此，在實踐中有關「為對方利益或者共同利益」的理解也常常出現爭議，導致法律適用中對公平責任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現交通事故，肇事司機逃逸，屬於為對方利益進行活動過程中受到的傷害；而顧客到飯店就餐時受到其他人的傷害雖可適用公平責任，但其行為就難言是為對方利益進行活動。在加工承攬關係中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應像有的判決那樣簡單認定定作人是受益人，其應分擔相關損失：「郭敬臣係為定作人宋軍親的共同利益進行運土作業的過程中死亡，……被告宋軍親作為相關受益人」，應分擔損失。這種情況應該按照《民法典》第1193條有關承攬人責任的規定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應承擔任何責任。
其實，「為對方利益」情形，最典型的是最高人民法院2003年發布的《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定的義務幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人予以的「適當補償」，在性質上屬於公平責任。但《侵權責任法》對此未做規定，《民法典》對義務幫工問題也隻字未提，所以，今後這類問題無法適用公平責任處理。
當然，在這裡必須說明的是，因為「依照法律的規定」限制，在實際生活中出現的某些法律沒有規定的特別案例，本文認為可以發揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網發布的發生在河北省陽原縣因搭乘拉棺材的拖拉機引發的生命權侵權案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯；鑽進棺材的人無過錯，而受害人也無過錯，但卻因意外造成受害人死亡的後果。該案即屬於需通過公平原則協調當事人之間關係的特殊案件。當然該類案件無法將第1186條作為裁判依據，而應該根據《民法典》第6條公平原則，「合理確定各方的權利和義務」。