案件分析!如何區分虛假宣傳與虛假廣告?

2020-12-06 澎湃新聞

以下文章來源於高小超法律實務，作者高小超法律實務

高小超法律實務

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【基本案情】

2020年1月，某市市場監督管理局對某藥房連鎖有限公司總店經營場所進行現場檢查時，發現當事人銷售的xx牌口罩價格標籤上標註商品名稱「xxN95口罩」，而經實際查驗，當事人銷售的是隨棄式面罩，規格為xx牌無呼吸閥 KN90 2002型，執行標準為GB2626-2006 KN90，過濾非油性顆粒物90%以上，屬於KN90口罩，而並非是當事人價格籤標註所稱的N95口罩。

當事人將標有濾料N95級的KN90口罩，在商品標價籤上標註「xxN95口罩」對外銷售，誤導消費者，擾亂了防控新型冠狀病毒肺炎傳播的工作及正常的市場秩序，違反了《反不正當競爭法》第八條的規定，構成虛假宣傳違法行為。某市市場監督管理局依據《反不正當競爭法》第二十條的規定，對當事人作出罰款20萬元的行政處罰。

【簡要分析】

本案是一起典型的虛假宣傳案例。某市市場監督管理局在查清事實的基礎上，依據《反不正當競爭法》第八條的規定，認定當事人構成虛假宣傳違法行為，並依據《反不正當競爭法》第二十條的規定，對當事人作出處罰。本案認定事實清楚，適用法律準確。

辦理虛假宣傳案是基層執法的一個難點，這些難點集中表現在虛假宣傳的認定、虛假宣傳與虛假廣告的區分、虛假宣傳案件的法律適用等多個方面。

一、虛假宣傳的概念及認定。《廣告法》第二條第二款規定:「本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。」本條規定，實質上給出了「商業廣告」的概念。與《廣告法》第二條第二款給出的「商業廣告」概念相對等，2018年1月1日新實施的《反不正當競爭法》第八條第一款規定：「經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。」與原《反不正當競爭法》使用的「虛假表示」「虛假宣傳」等表述相比較，這裡使用了「虛假或者引人誤解的商業宣傳」的表述，實質上給出了「商業宣傳」的概念。也就是說，經營者對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者的，構成《反不正當競爭法》禁止的虛假商業宣傳違法行為。這一違法行為相對於虛假廣告而言被實務界稱為虛假宣傳。

實務中，虛假宣傳認定需注意以下幾點：

(一) 要有「欺騙、誤導消費者」的後果。《反不正當競爭法》第八條第一款「欺騙、誤導消費者」的規定，明確了「商業宣傳」必須具備的後果要件，也就是說不引起「欺騙、誤導消費者」後果的商業宣傳，不屬於《反不正當競爭法》禁止的範圍，無論宣傳內容真實與否。如：四川閬中古城的宣傳片，有個妙齡少女說「我在閬中等著您！」依靠普通消費者的一般判斷力，完全能夠判斷出這一宣傳的本意是「歡迎您到閬中來」，不會誤解為「少女閬中等著我」。因此，不能認定這一宣傳違法。

（二）把握「引人誤解」的情形。虛假宣傳的立法目的，在於禁止欺詐和誤導。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款規定：「經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。」認定「引人誤解」的宣傳，可以參照上述規定進行。實務中注意，即使內容真實但容易產生「誤導」的宣傳，也應當認定為「引人誤解」的虛假宣傳。如某房地產銷售公司宣傳「買房子送家俱」，容易讓人誤解為「買房子送一套新家俱」，但實際上只是幫助買房人搬家，構成「引人誤解的虛假宣傳」。

（三）注意過度宣傳的豁免。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款規定：「以明顯的誇張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬於引人誤解的虛假宣傳行為。」一些明顯的過度宣傳，未能引起「欺騙、誤導消費者」後果的，也不能認定為虛假宣傳。如某化妝品宣傳：「用某牌化妝品，使您50變18。」這樣的宣傳，消費者依靠日常生活經驗和自身判斷力完全能夠做出準確判斷，不會受到欺詐或誤導。因此，此類「不足以造成相關公眾誤解的」行為也不違法。

（四）掌握虛假宣傳的認定方法。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第三款規定：「人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。」參照這一規定，虛假或引人誤解的宣傳的認定，一點要堅持「普通化」的原則。就是以普通消費者的一般注意力來判斷，不能以專家、技術人員等特殊人員或使用專門研究等方法來判斷。

實務中，某一宣傳是否引起「欺詐、誤導」的後果，是否足以引人誤解，必要時可以採取調查問卷的方式進行。為保證消費者獨立判斷，問卷一定要在隔離的狀態下單獨進行，一般未產生誤解的消費者不超過30%的，就可認定構成虛假宣傳。實務界也有人提出超過20%的消費者產生誤解的，就應當認定違法行為的存在。個人認為，行政處罰本身就是對私權的強行幹預，其目的是打擊少數人的違法行為，維護國家、社會及大多數人的法益，為避免在行政複議、司法審查等環節陷入被動，本著保護「大多數人法益」的目的，以大多數人的判斷作為標準比較合適。當然，這一做法有待實務中進一步檢驗和總結。

二、虛假宣傳與虛假廣告的區別。廣告是宣傳的一種形式，廣告宣傳是商業宣傳的一種，廣告宣傳與商業宣傳本無區分的必要，實務界之所以要強調兩者的區別，源於我國對廣告的特別立法，——我國是世界上少數幾個單獨制訂《廣告法》的國家之一。

理論上，虛假宣傳與虛假廣告的區別表現在以下幾個方面：從字面來看，虛假宣傳與虛假廣告是包含與被包含的關係，虛假宣傳的範圍更廣，廣告只是宣傳的一種形式；從立法來看，虛假宣傳與虛假廣告的法律依據分別是《反之當競爭法》和《廣告法》，兩者分別受《反之當競爭法》和《廣告法》調整；從執法來看，虛假宣傳與虛假廣告存在法律上的競合，如何適用《反不正當競爭法》和《廣告法》，成為基層執法的難點問題。

實務中，要想規範查處虛假宣傳案件，界定相關違法行為是虛假宣傳還是虛假廣告是前提。讓基層執法人員來區分虛假宣傳和虛假廣告，實質上是很困難的一件事，必須掌握其要領。

（一）宣傳的主體不同。商業廣告是由商品經營者或者服務提供者自行或者委託他人設計、製作、發布的，違法主體包括宣傳自己推銷的商品或提供的服務的經營者（廣告主）及相關廣告經營者、廣告發布者，但不包括宣傳他人商品或服務的經營者；廣告主直接發布虛假廣告的，違法主體就是經營者本身。商業宣傳的違法主體是虛假宣傳的經營者，一般不包括廣告經營者和廣告發布者，但包括宣傳他人商品或服務的其他經營者。對他人商品或服務進行虛假宣傳的，只能依據《反不正當競爭法》定性處罰，而不能依據《廣告法》進行處罰。

（二）宣傳的方式不同。商業廣告是指通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的行為。一般來講，廣告宣傳不包括「在商品上」和廣告之外的「其他方式」，但實務界普遍認為商品包裝上除法律、國家標準要求必須標註的事項外，其他內容若符合廣告特徵的，適用廣告法進行監管，總局也有類似內容的答覆。因此，這裡只談廣告之外的「其他方式」，主要包括：

1.僱託誘導，即僱傭他人誘導消費者；

2.虛假演示，即在經營場所現場演示；

3.虛假標註，即在經營場所對商品作虛假的文字標註；

4.虛假講座，即舉辦講座，進行虛假宣傳；

5.其他虛假宣傳，如為吸引消費者關注自己網站，擅自對他人商品或服務進行虛假宣傳；發放虛假的商品說明書、使用手冊；現場對商品和服務進行虛假解釋、說明等等。

（三）表現形式不同。廣告宣傳需要通過一定媒介和形式，也就是說廣告內容要通過一定媒介和形式來發布，具有可複製性；而商業宣傳不一定具有可複製性。廣告宣傳是針對經營者自己推銷的商品或提供的服務，表現形式更具體、更直接；而商業宣傳不一定是針對商品或服務，內容更寬泛、更宏觀，如宣傳企業文化、介紹企業情況等內容，一般應認定為商業宣傳。另外，依據原工商總局《關於依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答覆意見》(工商競爭字〔2013〕174號)的規定，企業在網際網路上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬於引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》的有關規定定性處罰。

三、虛假宣傳案件的法律適用。毫無疑義，從法律適用原則來講，相對於《廣告法》而言，《反不正當競爭法》是一般法；而從立法目的和地位來講，相對於其它法律而言，《反不正當競爭法》是一部「兜底法」。因此，按照「特別法優先」的原則，應當優先適用《廣告法》，《廣告法》及其它法律沒有規定的，可以適用《反不正當競爭法》。另外，《反不正當競爭法》第二十條明確規定「經營者違反本法第八條規定，屬於發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。」這一規定進一步明確了《廣告法》優先適用的法律原則。實務中需要把握的是，屬於廣告的虛假宣傳，才依照《廣告法》的規定處罰；不屬於廣告的虛假宣傳，應當按照《反不正當競爭法》處罰。

來源：高小超法律實務

發布單位：中國工商出版社新媒體部（數字出版部）

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