在市場監管執法過程中，大多作出行政處罰的案件都須沒收違法所得，而由於市監部門由多部門整合而成，業務覆蓋廣，所涉及的法律體系龐雜，以往針對多部門的不同執法特性所分別制定的領域性法律法規對違法所得的計算標準各異，難免導致執法實務中辦案人員對違法所得的計算因認知不清而無所適從的情況。筆者嘗試結合各類法律法規及各權威部門相關指導文件的相應規定，以明晰不同規制領域的不同違法所得計算標準，並對執法中遇到的個別疑難問題予以淺析，力求有裨益於執法實務。
一、相關概念定義
扣除成本說,指計算違法所得時以全部生產經營收入扣除合理生產經營成本支出後的利潤為準；違法行為收入說，指計算違法所得時以從事違法行為所獲取的全部經濟利益總流入（即收到多少物質性利益）為準；非法超額收益說，即計算違法所得時以超出合理收費額度多收取的非法收益金額為準。
二、各領域違法所得計算標準淺析
（一）工商監管領域以「扣除成本說」為原則，以「違法行為收入說」、「非法超額收益說」為例外
《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條：工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得。第三條：違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算。第四條：違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。第五條：違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。第六條：違反法律、法規的規定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。第七條：違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。第八條：在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。第九條：在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。第十條：本辦法適用於工商行政管理機關行政處罰案件「非法所得」的認定。法律、行政法規對「違法所得」、「非法所得」的認定另有規定的，從其規定。政府規章對「違法所得」、「非法所得」的認定另有規定的，可以從其規定。
《國家工商行政管理總局關於對中介服務機構通過行賄手段獲得交易的違法所得計算問題的答覆》（工商公字〔2008〕198號）：中介服務機構通過行賄手段獲得交易的違法所得，是指通過違法手段實現交易的全部收入扣除提供服務所使用商品的購進價款。在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除。
《國家工商行政管理局關於<反不正當競爭法>第二十三條和第三十條「質次價高」、「濫收費用」及「違法所得」認定問題的答覆》（工商公字〔1999〕313號）：「違法所得」是指被指定的經營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法收益，主要包括下列情況：（１）銷售不合格商品的銷售收入；（２）超出同類商品的通常市場價格銷售商品而多獲取的銷售收入；（３）應當收費而超過規定標準收費所多收取的費用；（４）不應當收費而收取的費用。
綜合上述規定可知，工商領域違法所得的認定原則上採用「扣除成本說」，但「為違法行為提供便利條件的」、「在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的」、「銷售不合格商品的」、「不應當收費而收取費用的」採用「違法行為收入說」，對於「超出同類商品的通常市場價格銷售商品」、「應當收費而超過規定標準收費」的採用「非法超額收益說」。
（二）鹽業監管領域以「違法行為收入說」為主，且明確計算收入時可以規定價格為準
《廣東省鹽業管理條例》（2012修正）第四十七條第二款：本條例所稱的違法所得是指：（1）違法銷售鹽產品的收入或者按政府規定的銷售價計算違法所得收入；（2）違法運輸鹽產品的運輸費收入或者按規定的運費計算違法所得收入；（3）違法製售假冒包裝物、商標標識收入或者按規定的價格計算違法所得收入。
（三）產品質量監管領域以「扣除成本說」為主
《國家認證認可監督管理委員會關於對強制性產品認證執法檢查有關問題的批覆》（國認法函〔2005〕129號）：三、 有關違法所得的計算可以依照原國家質量技術監督局《關於實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》的規定執行。
《國家質量監督檢驗檢疫總局關於實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》（2011修訂）（國質檢法〔2011〕83號）：十一、 關於「貨值金額」和「違法所得」、「違法收入」的計算問題：按照《中華人民共和國產品質量法》的規定，……本法所稱違法所得是指獲取的利潤。
（四）食品監管領域以「扣除成本說」為主，以「違法行為收入說」為例外
《食品安全法》等關涉食品監管全領域的普通法中無對於違法所得的認定，筆者僅在調整餐飲服務食品經營領域的特別法《餐飲服務食品安全監督管理辦法》中檢索到相關規定，該辦法第四十四條：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。
綜上，食品監管領域，對於餐飲服務領域已明確應採用「違法行為收入說」標準計算違法所得。而基於行政處罰的「謙抑性」、行政合理原則中的「比例原則」的精神，同時鑑於食品銷售與工商流通最相似，因此對於食品銷售領域的違法所得計算筆者建議參照工商監管領域的「扣除成本說」原則標準為宜，鑑於食品生產與產品生產質量監管最類似，因此對於食品生產領域的違法所得計算建議參照產品質量監管領域的「扣除成本說」標準為宜。
（五）藥品、化妝品監管領域以「違法行為收入說」為主, 以「扣除成本說」為例外
《國家食品藥品監督管理局關於<藥品管理法>、<藥品管理法實施條例>「違法所得」問題的批覆》（國食藥監法〔2007〕74號）：一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的「違法所得」，是指「實施違法行為的全部經營收入」。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規定的「違法所得」是指「實施違法行為中收取的費用」。《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的「違法所得」是指「售出價格與購入價格的差價」。
《衛生部法監司關於如何計算化妝品生產經營行為的違法所得請示的復函》（衛法監食發〔2000〕第16號）：你局滬衛衛監（2000）3號「關於如何計算化妝品生產經營行為的違法所得的請示」文件收悉。經研究，答覆如下：《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛生監督條例》，從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）。
綜上，藥品、化妝品監管領域原則上採用「違法行為收入說」標準（此處須注意原2001年版的《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規定的「偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批准證明文件的」、「藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告」的情形現對應為2019年《藥品管理法》修正版的第一百二十二條、第一百三十八條相關規定情形），但原2002年版的《藥品管理法實施條例》第八十一條（現2019年修正版的第七十五條）規定的「藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，並有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰」情形下採用「扣除成本說」。
（六）特種設備監管領域以「扣除成本說」為主，以「違法行為收入說」為例外
《關於<中華人民共和國特種設備安全法>「違法所得」計算請示答覆意見的函》（質檢法函〔2014〕64號）：計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部財物扣除成本等應當扣除的部分計為違法所得。對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。
上述復函的第一句中用的是「可以……」、「或者……」的表述，筆者認為，基於行政處罰的「謙抑性」、行政合理原則中的「比例原則」的精神，同時鑑於原特種設備監管屬於原質檢監管部門的職責，因此對於特種設備監管領域的違法所得計算應主要依據產品質量監管領域的「扣除成本說」標準。而對上述復函的第二句內容特別規定對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。，筆者認為可借鑑其適用「違法行為收入說」標準。
（七）農業監管領域：以「違法行為收入說」為主
《農藥管理條例實施辦法》（《農業部關於修改和廢止部分規章、規範性文件的決定》（中華人民共和國農業部令2017年第8號）已廢止此辦法，故現僅作參考用，不可作為直接依據）第四十三條：本《實施辦法》所稱「違法所得」，是指違法生產、經營農藥的銷售收入。
《農業部辦公廳關於<中華人民共和國動物防疫法>違法所得問題的函》（農辦政函〔2010〕9號）：你局《關於明確非法動物診療違法所得範圍的請示》（深農[2010]8號）收悉。經研究，我部認為，《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》）第八十一、八十二條所規定的「違法所得」，是指違反《動物防疫法》規定從事動物診療活動所取得的全部收入。
《農業部辦公廳關於認定蠶種違法所得問題的函》（農辦政函〔2014〕15號）：你廳《關於要求明確蠶種行政處罰中違法所得認定的請示》（浙農〔2013〕45號）收悉。經研究，我部認為，蠶種違法案件中的「違法所得」，是指違反《中華人民共和國畜牧法》、《蠶種管理辦法》的規定，從事蠶種生產、經營活動所取得的銷售收入。
《農業部辦公廳關於認定違法所得問題的函》（農辦政函〔2012〕38號）：你廳《關於請求對農產品生產、經營中違法所得給予解釋的請示》（晉農法字[2012]4號）收悉。經研究，我部認為，《中華人民共和國農產品質量安全法》（以下簡稱《農產品質量安全法》）第四十九條、第五十條第一款和第五十一條所規定的「違法所得」，是指違反《農產品質量安全法》相關規定，從事農產品生產、經營活動所取得的銷售收入。
《農業部辦公廳關於認定種子違法案件中違法所得和貨值金額的復函》（農辦政函〔2017〕4號）：一、 關於違法所得的認定問題：種子違法案件中的「違法所得」，是指違反《中華人民共和國種子法》的規定，從事種子生產、經營活動所取得的銷售收入。
《農業部辦公廳關於如何認定違法所得問題的函》（農辦政函〔2014〕34號）：你局《關於對〈獸藥管理條例〉「違法所得」予以釋義的緊急請示》（粵牧〔2014〕27號）收悉。經研究，我部認為，《獸藥管理條例》第五十六條、第六十一條、第六十六條、第六十七條所規定的「違法所得」，是指違反《獸藥管理條例》的規定，從事獸藥生產、經營活動所取得的銷售收入。
三、在採用「扣除成本說」標準下，成本支出無法確定時如何計算違法所得？
若當事人無法舉證證明其成本支出費用的，則以其所有經營收入作為違法所得，理由如下：參鑑《雲南省高級人民法院關於審理信息網絡傳播權糾紛案件若干問題的指導意見》（雲高法〔2009〕261號）「12. 本意見第11條第1款第(2)項所稱『侵權人的違法所得』是指侵權人侵犯權利人的信息網絡傳播權所獲得的利潤，其中應當剔除侵權人因其他因素的利潤。侵權人不能證明其成本、必要費用或其他利潤形成因素的，其因侵權行為收入即為侵權利潤」，扣除成本說本質上是立法對行政相對人的權益保護，若行政相對人自身放棄舉證證明違法成本的權益，法律自無過度傾斜的必要，正契合「法律不保護在權利上沉睡的人」的法諺，否則將產生違法行為人消極抗拒執法，嚴重浪費有限的執法、司法資源的錯誤社會導向。
四、相關事項提示
執法辦案時須先對涉嫌違法行為作出初步判定，明晰所屬的具體執法領域，其後再根據不用執法領域的相關違法所得認定標準進行事實認定。
同時需注意，上述結論僅為筆者根據檢索到的相關文件分析總結得出，對於上述文件未覆蓋到的個別具體細化監管領域的違法所得的計算問題，筆者建議基於行政處罰的「謙抑性」原則及行政合理原則中的「比例原則」精神，當無法律法規明確規定其違法所得計算標準時，應當採取最有利於行政相對人的處理方式，即應採用「扣除成本說」為準。
作者系深圳市市場監管局寶安監管局 唐賢
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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