中外文商標近似性的司法認定——以「穩定的對應關係」為核心

來源 | 中華商標雜誌

商標近似性判斷是商標授權確權行政案件中的重要問題之一。司法實踐中，除商標申請駁回覆審行政案件外，對商標近似性的判斷主要是以商標標誌的近似判斷為核心，結合商品的類似程度、商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及商標申請人的主觀意圖等因素進行綜合考察，以是否容易造成相關公眾混淆為最終判定標準。然而，對於中外文商標近似性的判斷，由於不同地域的社會文化、語言習慣、語法表達等存在天然差異，中外文標誌本身差異較大，若仍按照以標誌近似為核心的判斷規則，則外文商標很難獲得與其顯著性、知名度相符的商標權保護力度和強度，亦不利於從整體上規制惡意註冊行為。因此，筆者認為，應當以「穩定的對應關係」為核心，以此來確定中外文商標近似性判斷的適用規則。

一、

對「穩定的對應關係」之理解

關於商標近似性的判斷，以純文字商標為例，雖然存在諸多影響因素，但標誌本身「音、形、義」的近似程度是判斷的核心要件。在審查實踐中，如果商標標誌本身既不相同也不近似，那麼將不需要再考慮其他因素，可以直接據此排除產生混淆的可能性。只有滿足標誌本身近似這一最低程度的核心要件，才有必要進一步結合其他因素探討混淆的可能性。也就是說，對於普通商標的近似性判斷，通常需要經歷兩個步驟，第一步是判斷商標客觀要素是否近似，第二步是判斷商標共存是否會導致相關公眾混淆誤認[1]。而在涉及到中外文商標近似性判斷的案件中，由於不同語言環境的差異，無論是音譯還是意譯，一詞多音、一詞多義的情況都較為常見，僅以標誌本身客觀要素的近似作為判斷基礎和核心顯然有所偏頗。一方面，如對外文商標的所有音譯、意譯均進行保護，可能會過度擴大商標權利人的壟斷範圍，不正當地佔用漢語言這一公有領域資源；另一方面，如放棄對外文商標所對應中文標誌的保護或者不合理地限縮其保護範圍，則有違商標法保護合法在先商標的立法本意，也不利於遏制惡意註冊行為。因此，在判斷中外文商標的近似性時，呼叫、含義等客觀要素的近似比對不再單獨起著決定性作用，從整體上綜合考察中文標誌與外文標誌是否能夠形成穩定的對應關係才應是其近似性判斷的首要步驟。

所謂「穩定的對應關係」，應是在我國相關公眾的通常認知中已經形成的中文標誌與外文標誌之間的穩定對應關係。在具體的商標授權確權案件中，此處所指的「中文標誌」並非是指訴爭商標標誌，而應當是請求保護的外文商標權利人所主張構成對應關係的中文標誌，其內在的判斷邏輯並非是將訴爭商標的中文標誌與引證商標的外文標誌進行直接比對判定，而是在判斷一方當事人所主張的中外文標誌是否形成對應關係以後，再將與外文標誌相對應的中文標誌與訴爭商標進行比對。當然此時對這種中文標誌間的遞推比對應當採用更為嚴格的判斷標準，不宜過度擴大其保護範圍。與此同時，「相關公眾」的範圍則應限定在與訴爭商標核定使用的商品或服務有關的相關公眾範圍內。因為無論何種商標構成情形，其近似性判定的最終落腳點都是以是否會造成相關公眾混淆誤認為標準。在訴爭商標與引證商標核定使用的商品或服務類別不同的情況下，脫離訴爭商標的「相關公眾」範圍來判斷中外文標誌是否具有對應關係，顯然是毫無意義的。當然，若兩商標核定使用的商品或服務類別相同，則無需再對其予以特別區分。

關於「對應關係」的程度，實踐中多數觀點認為能夠達到「穩定對應」程度即可，但也有少數人認為應當採用「唯一對應」標準。在「奧信堡副牌」商標權無效宣告案[2]中，關於外文標誌「CHATEAU AUSONE」與中文標誌「奧信」是否形成了對應關係，一審法院認為阿蘭·沃傑雖然提交了諸如網站介紹等網絡材料，反映了在某些場合或環境下「CHATEAU AUSONE」會與「奧信」產生一定的聯繫，但現有證據不足以支撐「奧信」二字「無疑義、唯一、穩定地」指向「CHATEAU AUSONE」，無法證明相關公眾看到「奧信」二字，會「無疑義、唯一、穩定地」聯想到「CHATEAU AUSONE」，進而對該中文譯稱進行類似商標權的保護。而二審法院則指出，引證商標為「CHATEAU AUSONE」外文商標，「AUSONE」為其顯著識別部分。根據阿蘭·沃傑提交的在案證據，雖然「AUSONE」可以翻譯為「歐頌」「奧頌」等，但結合《進口葡萄酒相關術語翻譯規範》、網絡媒體的相關報導等證據，可以認定「奧信」也是「AUSONE」的主要中文翻譯之一。在此情況下，訴爭商標的顯著識別部分「奧信堡」與「奧信」構成近似，進而可以認定訴爭商標與引證商標構成近似標誌。此外，在「拉菲莊園」商標爭議案[3]中，最高人民法院認為，從拉菲酒莊及其相關銷售商對「拉菲」這一中文名稱的使用情況來看，拉菲酒莊通過多年的商業經營活動，客觀上在「拉菲」與「LAFITE」之間建立了穩固的聯繫。可見，對於中外文標誌的對應關係，司法實踐中大多認為達到「穩定對應」程度即可，並不要求達到「唯一對應」的高度。因為不同的語言天然具有諸多差異，「唯一對應」僅僅是一種理想狀態下的對應關係，要求當事人舉證證明其中外文標誌的「唯一對應」性，從商標用於識別商品或服務來源這一功能的角度來講並無必要，反而可能會不合理地增加當事人舉證成本和舉證難度，有違公平、效率原則。

因此，在中外文商標的近似性判斷中，中文標誌與外文標誌是否形成穩定的對應關係應是其近似性判斷的核心，在此基礎上，可以再按照商標近似性判斷的一般規則和步驟，對商標共存是否具有混淆可能性進行最終判定。

二、

「穩定的對應關係」之兩個層面

判定中文標誌與外文標誌是否形成穩定的對應關係，通常包括對標誌構成要素的對應性審查，以及對標誌使用的對應性審查兩個層面，二者是相互影響、相互作用的，需要根據具體情形進行個案判斷。

（一）標誌構成要素的對應性

對外文標誌本身的審查判斷，實踐中主要集中於對其呼叫、含義等方面對應性的審查，字形要素的對應情形較為少見。關於具體判斷標準，則應以我國相關公眾的認知水平和認知程度為準。在「永恆印記」商標爭議案[4]中（下稱「永恆印記」案），最高人民法院指出，判斷爭議商標「永恆印記」與引證商標「forevermark」是否構成近似，需要考慮相關公眾對英文商標的認知水平和能力。而關於如何確定認知水平和能力，則應從兩個方面來考慮，一是我國相關公眾對英文文字的認知水平，二是引證的英文商標詞彙自身的常用性程度。由於我國境內相關公眾對於常用英文詞彙具有一定的認知能力和水平，按照通常拼讀習慣，相關公眾容易將「forevermark」識別為「forever mark」。同時，「forever」和「mark」均為使用頻度較高的常用英文單詞。因此，在我國境內相關公眾對於引證商標的中文含義具有相當的理解力的情況下，容易將引證商標相對應的中文含義與引證商標聯繫起來。而在「小黑裙」商標申請駁回覆審案[5]中，法院則認為由於引證的「LA PETITE ROBE NOIRE」商標是法文，我國普通消費者對法文熟悉程度不高，絕大部分消費者並不知曉其對應的中文含義，因此不會將其與中文「小黑裙」相對應。可見，相關公眾的認知水平和認知程度是在判定中外文標誌近似時的首要考量因素。通常來說，由於英語是我國基礎教育階段的必修課程，我國的外文教育也主要以英語為主，因此我國相關公眾對英文標誌的辨識程度理應是高於其他語言的。所以，基於外文標誌為英語或非英語，外文詞彙為常用或非常用詞彙，相關公眾的認知水平和認識程度也是存在不同程度差異的。

實踐中，外文標誌包括有固定含義的外文標誌和臆造標誌兩種情形。對於有固定含義的外文標誌，由於一個外文詞彙往往可能對應多個中文含義，而一個中文含義也可能對應多個外文詞彙，因此考察其含義對應性並非要求二者在翻譯上具有唯一指向關係，而是只要在含義上能夠形成互相呼應即可。在上述「永恆印記」案中，法院判決即指出，引證的英文商標與爭議的中文商標含義上的對應性和關聯性可以從英譯中和中譯英兩個角度進行考量，「forever」具有「永遠、永恆、永久、常常、始終」等含義，「mark」具有「標誌、分數、痕跡、記號」等含義，且「mark」在註冊的中英文組合商標中常被譯為「印記」，「forevermark」可譯為「永恆印記」；同時，「永恆印記」翻譯成英文，也可譯為「forevermark」，因此「永恆印記」與「forevermark」含義上存在呼應關係，相關公眾容易將二者對應起來。而對於臆造的外文標誌而言，相關公眾因呼叫相近所產生的關聯性、對應性雖然不如含義具有的對應性更為明確，但同樣也會對其對應性判斷產生影響。在「推特」商標異議覆審案[6]中，一、二審法院均認為中文「推特」與英文「TWITTER」的發音非常接近，據此認定二者形成了較強的對應關係。

因此，對於中外文標誌對應關係的審查，讀音、含義等構成要素的對應性、關聯性判斷是重要考量因素之一，這需要結合我國相關公眾對外文的認知水平和程度進行綜合判斷。

（二）標誌使用的對應性

除商標申請駁回覆審行政案件外，外文標誌的使用情況，尤其是外文標誌與其中文標誌的對應使用情況應當是認定是否形成「穩定的對應關係」的主要考量因素。一般來說，外文標誌本身的知名度決定著其對應中文標誌的知名度，因此對二者對應關係的考察既包括對外文標誌本身知名度的考察，亦包括對二者對應使用情況的考察。實踐中商標權利人通常會就此提交大量使用證據，故有必要對使用證據的採納標準問題予以釐清。

關於使用主體的界定。界定中外文標誌的使用主體，也就是對商標權利人是主動使用還是基於相關公眾、媒體報導等第三方被動使用所做的區分。所謂「被動使用」，如在「偉哥」商標案[7]中，輝瑞製藥公司對其生產的新藥「VIAGRA」的官方名稱為「萬艾可」，但相關公眾卻俗稱之為「偉哥」；在「索愛」商標案[8]中，索尼愛立信公司對其生產的手機「Sony Ericsson」的官方翻譯為「索尼愛立信」，但大眾和媒體報導卻簡稱其為「索愛」。有觀點認為，商標法本質屬於私法範疇，基於當事人意思自治原則，社會公眾及媒體等非商標權人的使用情況不應納入考量範疇；而且如果商標權人對於被動使用的中文標誌根本沒有付出過勞動，強行對其予以保護也違反了公平原則。對此筆者認為，一方面，相關公眾的被動使用並不必然與商標權人的意思表示相衝突，除非基於「禁反言」原則，權利主體不能獲取自己明確否認事實所形成的積極利益[9]，否則不宜因此而當然認為第三方的被動使用違背了權利人的意思表示。另一方面，我國現階段商標惡意搶註問題仍然較為突出，尤其是對於一些已經在國外具有較高知名度的外文商標。由於第三方的被動使用同樣會對相關公眾的通常認知產生影響，如排除對被動使用情形的考察，有可能導致最終「混淆可能性」的判斷缺乏客觀性，亦不利於我國現階段遏制商標惡意搶註行為的司法導向。故筆者認為，對使用主體的考察應持較為寬容的態度，通常情況下不違反商標權人意志的使用情形均可以納入考量範疇。在「房地美」商標異議覆審案[10]中，在判斷「房地美」與「FREDDIE MAC」是否近似時，最高人民法院認為，根據原審法院查明的事實，大量媒體在被異議商標申請之前已在報導中將「房地美」作為「FREDDIE MAC」的中文譯名，用以指代聯邦家貸公司，當前該常用翻譯名稱得到廣泛認可，故最終判定二者構成近似。

關於使用類別的區分。對商標近似性的判斷往往伴隨著對其核定商品或服務類別的考察，脫離開具體商品或服務來談及商標近似性判斷，顯然並無實際意義。同樣，對中文標誌與外文標誌使用情形的認定亦應結合具體的商品或服務來判斷。之所以強調這一點，原因在於實踐中部分在先權利人經常將其中外文標誌在某一類別上對應使用的情形混同於在其他類別上的對應使用情形，故有必要對二者具體使用的商品或服務內容予以甄別、區分。應當認識到，所謂「對應使用」必然是基於某一特定商品或服務類別的使用。同時還需要指出的是，中外文標誌在某一商品或服務類別上形成的對應關係，並不當然延續至其他商品或服務類別上，對此應當持較為審慎的態度，結合具體案情進行個案判斷。在「思科」商標無效宣告案[11]中，當事人主張「CISCO」與「思科」在第9類商品上形成的對應關係可以延續至第11類商品上，對此法院認為由於相關權利人並未在第11類商品上使用「思科」，且第9類商品與第11類商品存在較大差異，故法院並未採納當事人關於延續對應關係的主張，最終認定在第11類商品上「思科」與「CISCO」不構成近似。

關於其他使用因素的考量。除了使用主體、使用類別外，還有一些使用因素可以基於個案情形予以具體考量，如使用方式、使用歷史、使用期間等因素。如從使用方式來看，如果商標權利人在商業活動中長期、持續地共同標註使用其中外文標誌，則相關公眾對二者對應關係的認知程度和效果將明顯高於各自單獨使用所形成的認知。再如商業歷史的考察，基於智慧財產權地域性原則，部分國外權利人最初系通過國內代理商進入中國市場，此時國內代理商為了便於宣傳推廣或銷售，通常會主動選取、使用一個與該外文商標相對應的中文名稱，並將其註冊為商標。若之後雙方因此而發生商標爭議，則該特定商業歷史的因素亦會影響對應關係的審查。此外，對中外文標誌對應使用期間的考察同樣不容忽視。商業活動歷來紛繁複雜，市場主體使用商標的主、客觀狀態也是不斷發展變化的，因此有必要對其使用期間的問題予以關注。在「薩牌」商標無效宣告案[12]中，針對雙方當事人之間曾經存在業務合作關係，致使相關公眾可能會將「薩牌」與「ZAPI」進行對應聯想的情況，法院判決即指出，根據在案證據顯示，北京薩牌公司在合作關係終止後已將「薩牌」與「SUPEREEC」「SUPEREC」共同標註使用在商業活動中，而ZAPI公司在合作關係終止以後並未在商業活動中使用過「薩牌」，雙方在實際市場中的區分使用已持續較長時間，客觀上削弱了相關公眾心目中的既有聯想，極大消除了混淆誤認的可能性。據此對訴爭商標申請日前「薩牌」與「ZAPI」的對應關係予以否定評價，最終判決二者不構成近似商標。

綜上，在涉及到中外文商標近似性判斷的商標授權確權案件中，判斷中外文標誌是否形成穩定的對應關係應是其認定的核心和基礎，現有司法實踐普遍對此持較為寬泛、包容的態度。而考察中外文標誌是否形成穩定的對應關係，則應從標誌構成要素的對應性以及標誌使用的對應性兩個層面，圍繞當事人個案舉證情況進行具體分析。同時，還應注意的是，不論是對標誌構成要素的對應性審查，還是對標誌使用的對應性審查，其最終都是以相關公眾的普遍認知作為判斷的落腳點，即該對應關係是否已被相關公眾所廣泛知曉。在此基礎上，可以再適用商標近似性判斷的一般規則來最終判定相關公眾是否會造成混淆誤認。

注釋

[1] 劉慶輝：《我國商標近似商品類似的判斷標準》，載於《智慧財產權》2013年第4期。

[2] 參見北京智慧財產權法院（2016）京73行初4955號行政判決、北京市高級人民法院（2018）京行終601號行政判決。

[3] 參見最高人民法院（2016）最高法行再34號行政判決書。

[4] 參見最高人民法院（2014）知行字第49號行政裁定書。

[5] 參見北京智慧財產權法院（2014）京知行初字第168號行政判決。

[6] 參見北京智慧財產權法院（2015）京知行初字第682號行政判決、北京市高級人民法院（2019）京行終522號行政判決。

[7] 參見北京市高級人民法院（20007）高民終字第1685號民事判決。

[8] 參見北京市高級人民法院（2008）高行終字第717號行政判決。

[9] 陶鈞：《商標授權確權行政訴訟中中外文商標近似性認定》，載於《中華商標》2017年第2期。

[10] 參見最高人民法院（2016）最高法行申376號行政裁定。

[11] 參見北京智慧財產權法院（2018）京73行初442號行政判決。

[12] 參見北京智慧財產權法院（2018）京73行初11090號行政判決。

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原標題：《中外文商標近似性的司法認定——以「穩定的對應關係」為核心》

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