從字源看中國古代法律思維的演變

從字源看中國古代法律思維的演變

作者：讀裁者黃遠輝，專注人文歷史，質量標準，智慧財產權

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法律的法，古字寫作「灋」，最早見於西周金文，由「氵」「廌[zhì]」「去」三部分組成,其中「氵」代表水，寓意執法公平如水；「廌」是獬豸[xiè zhì]，是古代傳說中一種能明辨善惡是非的神獸。楊孚《異物志》記載：「東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見人鬥，則觸不直者；聞人論，則咋不正者。」；「去」的意思，《說文解字》的作者許慎認為是去除壞人之意，亦有學者認為就是個聲旁。《說文解字》卷十灋[fǎ]方乏切記載：「刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者；去之，從去。」

（獬豸，圖片來自網絡）

作為對比，羅馬法院廣場有一塑像，蒙眼女性，白袍，金冠，左手提一秤，置膝上，右手持一劍，一束棒。束棒纏一條蛇，腳下坐一隻狗，案頭放權杖一支、書籍若干及骷髏一個。天平用以衡量法，寶劍用以保護法，前額垂直的秀髮代表「誠實」，亦即「真相」，而蒙眼閉目，則表示審判要「用心靈來觀察」。這便是整個西方世界裡家喻戶曉的法律化身——正義女神朱斯提提亞的雕像。

（正義女神雕像，圖片來自百度百科）

中國文化中有「上古四聖」，分別為堯、舜、禹，還有一位叫皋陶[gāo yáo]。皋陶是我國歷史文獻中記載的第一位法官形象，也是傳說中安徽六安的始祖。皋陶用法寬平，主張定罪存疑時一定要從輕，不能從重，寧可有失誤，也不能枉殺無辜，獬豸[xiè zhì]就是協助皋陶斷案的神獸。皋陶用獬豸幫助斷案，正是利用了其善良、無私、公正的特性。善良、無私、公正，正是中國古人心目中的法律準則。

（皋陶，圖片來自網絡）

古代中國說是外儒內法，但其實還是人治，這個「灋」字造得有深意，它或許就代表了百姓內心的嚮往：法就應該對任何人公平如水，如遇不平，就應該堅決除去。法應該是公正嚴明、剛直勇猛的獨角獸，它不隸屬任何個人或團體，「法」應該代表人類天人合一、順其自然的最高行事準則。

（《說文解字》之「灋」字的解說）

（灋字的演變，圖片來自百度百科）

我們再來看兩個與法有關的字：刑與獄。《說文解字》說：「，罰罪也。從井從刀。《易》曰：『井，法也。』。」《說文解字》：「獄，確也。從，從言。二犬，所以守也。」獄，落實案情。字形採用「 言」會義。二隻犬，用來看守犯人。訴訟就是辨明真偽，確定誰有罪，所以「言」是通過辯論來確定，兩隻犬表明爭辯很激烈，情緒激動，像狗一樣狂吠。因此，「獄」的原意是訴訟，而不是看守，看守是訴訟的結果，是引申義。

《周禮·地官》說的很清楚：「爭罪曰獄，爭財曰訟。」爭辯有沒有罪叫獄，爭辯財產叫訟。那麼，古代監獄用什麼字？ 囹圄[líng yǔ]（出自《禮記·月令》），身陷囹圄就是坐牢的意思。

董仲舒在《春秋繁露》也說過：「教，政之本也；獄，政之末也。」他認為教化才是為政的根本。兩隻狗狂吠雖然難看，但畢竟有敬畏，有平等說話的機會，符合現代「法律面前人人平等」的法治精神。

劉晗在《想點大事——法律是種思維方式》一書中有提到，法律思維的核心，是凡事講規則。只要有社會，就有規則，哪怕是原始部落，內部也有自己的規矩。那麼，誰來制裁規則的破壞者呢？有兩種方式：復仇和法律。復仇是私人來執行、伸張正義，法律則是通過中立的第三方機構來執行規則，制裁破壞者。比如，猶太人提倡的「以牙還牙，以眼還眼」，儒家講的「殺父之仇，不共戴天」，都是在鼓勵復仇。

復仇雖然有一定的作用，但弊端也很明顯，效率低、成本高。在復仇體制下，復仇者既是報案人，也是偵探，還是警察、檢察官和法官，最後還充當劊子手的角色，親自來執行。這意味著他除了復仇，其他事情都不用幹。趙氏孤兒案，晉國大將趙朔被屠岸賈誣陷，滿門抄斬，他的門客程嬰為報答主公，養育趙氏孤兒，準備20年之後報仇雪恨，把自己後半生花在復仇上，代價很大，成本極高。

劉晗老師認為，在復仇的制度下，不容易形成大規模的社會協作，市場經濟無法形成。於是，隨著社會範圍不斷擴大，生產能力不斷提高，就出現了一批專門負責處理糾紛、維護秩序的人（律師、法官等），這就是我們現代的司法體制。這種新的社會分工逐漸取代了之前的復仇體制。

在這個制度變遷的過程中，商鞅變法是其中重要的轉折點之一。秦國為了富國強兵，禁止私鬥，復仇也被禁止。秦始皇收繳民間武器，不只是為了防止造反，也是為了杜絕私人復仇，讓人們通過公權力機關來解決糾紛。從復仇到法律的演化，是通過制度化、程序化的方式來解決糾紛，達成終局裁斷，並用公權力來執行的體制變遷。當然，法律沒法完全取代復仇，因為復仇是人的本能。所以美國法官波斯納說：現代法律只是疏導了復仇，而沒有消滅復仇。

熊逸在講《資治通鑑》的時候，曾說到商鞅「改法為律」的做法。據說商鞅去秦國的時候，弄到了一套李克的《法經》，到秦國後開始實施變法。要變法，先立法，商鞅把李克的《法經》做了一點修改，即「改法為律」。（《唐律疏議》卷1）商鞅將李克原先稱為「法」的東西改稱為「律」，「法律」這個詞就是這麼來的。

什麼是「法」？從廣義來說，一切治國的方法都是「法」。明朝學者沈一貫（萬曆皇帝內閣首輔）寫過一篇法律論文，題目叫《法行》，說三代時期，禮、樂、刑、政都是法。（《喙鳴詩文集》文集卷6）。從狹義上看，「法」原本就是禮、樂、刑、政當中的刑。

從「刑」到「法」是一個很有意義的演變，「法」強調的是公平，「法」就是要把一碗水端平。儒家之所以反對成文法，原因之一就是反對這種公平觀念，講究父為子隱，子為父隱（《論語·子路第十三》，葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰：吾黨之直者異於是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣）。可見，儒家講的是家族倫理，差序格局。

費孝通先生在《鄉土中國》提到「差序格局」：以「己」為中心，象石子一般投入水中，和別人所聯繫成的社會關係，不像團體中的分子一般大家立在一個平面上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。在這裡我們遇到了中國社會結構的基本特性了，我們儒家最考究的是人倫，倫是什麼呢？我的解釋就是從自己推出去的和自己發生社會關係的那一樣人裡所發生的一輪輪波紋的差序。《釋名》於淪字下也說「倫也，水文相次有倫理也」。

當宗法紐帶斷裂，人口流動性增強之後，儒家倫理顯然跟不上時代的變化，「法」的觀念應運而生。但是，「法」的公平觀念也有它致命的缺陷，就是不利於管理。越是競爭環境下的管理，就越是追求效率，而公平會破壞效率。

所以，強調公平的「法」註定會讓位給不講公平的「律」。這樣來看法律史，就會看到一個從刑到法，再從法到律的演變。李克制定《法經》的時候，初衷應該更接近「律」。

「律」的本義和法律沒有半點關係，而是指一種像管子一樣的定音設備，用來確定絕對音高。古代調音師用12隻長短不一的管子來確定一個完整音階裡的12個音，從低音管開始數，奇數的6個管子叫律，偶數的6個管子叫呂，或者同，統稱十二律，也叫十二律呂。「黃鐘大呂」就是形容音樂或者文章很恢弘，很莊嚴。黃鐘和大呂就是十二律裡的兩律。「律」後來引申為規範、標準，唐朝興起的近體詩，就叫格律詩，即「有嚴格規範的詩」。凡是違反規範的，比如該用平聲字的地方用了仄聲字，這就叫「出律」，是不允許的。

說到法治，當然離不開法家思想。法家提出了富國強兵、以法治國的思想，是諸子百家中的一家，戰國時期提倡以法制為核心思想的重要學派。《漢書·藝文志》將法家列為「九流」之一，其思想源頭可上溯於春秋時的管仲、子產。經戰國時李悝（即李克）、吳起、商鞅、慎到、申不害等人的大力發展，遂成為一個學派。戰國末韓非對他們的學說加以總結、綜合，集法家之大成。法家強調「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」。當然，法家也有其不足的地方，極力誇大法律的作用，強調依法治國，「以刑去刑」，不重視道德的作用。

「治強生於法，弱亂生於阿。」（出自《韓非子·外儲說右下》）。冶強指的是國家太平強盛。弱亂就是國家紛亂衰弱。阿就是不公正，偏袒的意思。國家太平強盛得力於法治，國家紛亂貧弱是由於執法的不公正。只有實行法治，以法治國，社會才會安定，人民才能遵法守法。相反，若貪贓賣法，舉事不公，阿曲權貴，人民自然不服。

「刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。」（出自《韓非子·有度》）。懲罰有罪行的人，不能因是高官顯宦而迴避；獎賞有功勞的人，不能因是小民百姓而遺忘。韓非主張以法治國。認為賞罰對官對民都應一樣，不論上下貴賤都要一視同仁，該賞就賞，該罰就罰，賞罰得當，公正嚴明，這樣才能取信於民，使百姓樂於奉公守法。

我們最後再來看看大成至聖先師孔子對於法律的看法，孔子的理想是「無訟」，該詞出自《論語·顏淵》，子曰：「聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。」孔子把「無訟」視為審判活動所追求的價值目標。如何實現「無訟」？孔子認為，對前來訴訟的當事人進行積極的調解和思想教化，使雙方妥協退讓而達成諒解，從而終止訴訟。

《荀子》記載：孔子為魯大司寇（備註：司寇是中國古代司法官吏名稱，為最高司法官。《周禮·秋官》：「大司寇掌建邦三典，以佐王刑邦國詰四方」），有父子訟者，夫子同狴[bì]執之，三月不別。其父請止，夫子赦之焉。（備註：狴犴[bì àn]是傳說中的一種猛獸，古代在牢獄的大門上畫著狴犴的頭形，後用作監獄的代稱。）

（狴犴，圖片來自百度百科）

狴犴，又名憲章，龍生九子之一，是老七，形似虎。它平生好訟，卻又有威力，獄門上部那虎頭形的裝飾便是其遺像。傳說狴犴不僅急公好義，仗義執言，而且能明辨是非，秉公而斷，再加上它的形象威風凜凜，囚此除裝飾在獄門上外，還匐伏在官衙的大堂兩側。每當衙門長官坐堂，行政長官銜牌和肅靜迴避牌的上端，便有它的形象，它虎視眈眈，環視察看，維護公堂的肅穆正氣。《天祿識餘·龍種》：「俗傳龍子九種，各有所好……四曰狴犴，似虎有威力，故立於獄門。」

「龍生九子」說法一：老大囚牛，老二睚眥[yá zì]，老三嘲風，老四蒲牢，老五狻猊[suān ní]，老六贔屓[bì xì]，老七狴犴[bìàn]，老八負屓、老九螭[chī]吻。說法二來自明朝楊慎所撰《升庵外集》，「龍生九子」分別為：老大贔屓，老二螭吻/鴟[chī]尾，老三蒲牢，老四狴犴，老五饕餮[tāo tiè]，老六趴蝮[bā xià]，老七睚眥，老八狻猊，老九椒圖。

《論語·為政》說：「導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格。」孔子認為治理百姓不能靠政令刑罰，因為它們不能使小人變成君子，最有效的辦法就是教化。但是，教化是有條件的。老百姓只有富裕了，才有時間被教化，也才會出於對君主感恩戴德而願意接受教化。

「富而後教」，先讓老百姓富裕起來，「倉廩實而知禮節，衣食足而知榮辱」（《管子·牧民》），然後在此基礎上再進行教化，教化的內容就是宗法家族的道德倫理規範，「君君臣臣，父父子子」一套。「富而後教」是實現「無訟」的根本保障。孔子週遊諸國，遊說各國君主，其良苦用心即在於此。可惜，春秋後期「禮崩樂壞」，孔子力倡的「無訟」主張也只能成為一種脫離社會現實的理想主義。