曹巧嶠:民法典體系化對婚姻家庭司法的啟示與重構

原創 曹巧嶠 上海市法學會 收錄於話題#法學93#核心期刊93#原創首發93#上海法學研究60

曹巧嶠 北京市西城區人民法院民二庭四級法官助理。

內容摘要

婚姻家庭法雖已正式回歸民法典體系，但民法總則頒布實施後，實踐中針對離婚協議案件的審理仍存在法律適用僵化、類推解釋習慣、職權幹預隨意、解釋方式脫節等傾向。以此管窺得見，婚姻家庭司法的獨立化思維仍較為明顯。這種思維是婚姻家庭法長期以來受立法沿革、民法教研、解釋能力等因素影響的產物，反映出民法典外在結構體系初顯，但內在價值體系未成的根本問題。婚姻家庭法納入民法典體系後，法官應調整法律適用方式，既要融入民法典的外在體系，又要貫徹其內在價值。樹立私法自治這個統領整個民法典的基本原則，將法律行為作為婚姻家庭領域自由決策行為的上位概念，承認私法自治對約束力的要求，並尊重婚姻家庭法的倫理屬性予以適當修正。

關鍵詞：離婚協議 民法典 外在體系 內在體系 私法自治

引言

如果人們不把法典編撰當作一種形式，而看成是對某種思想的表示並試圖理解這種思想，從而弄清它為什麼要通過法典形式表現出來，那麼人們就能了解比較法所提到的法典的意義。2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了中華人民共和國民法典，給民法典編撰工作畫上了圓滿的句號。受改革開放以來，民法典編撰工作「批發」轉「零售」方針的影響，我國民法典的編撰不是一次性完成的，而是在大量民事單行法的基礎上採取了「兩步走」方案，第一步首先是編撰民法總則，第二步將物權法、合同法、侵權責任法、婚姻家庭法、繼承法、人格權法等分編納入民法典體系。

隨著2017年民法總則的頒布，我國民法典編撰所需總分則零部件就已基本齊備。這兩年的時間裡立法者所作的工作絕非僅僅對現有單行法進行簡單彙編，而是在將分則各編加以法典化的編撰，納入民法典的體系，也就是在協調各分則與分則，特別是分則與總則的關係。從目前民法典的內容和形式來看，可以說21世紀初那些要不要民法典、是選「法學階梯」還是「潘德克頓」（學說彙纂）體系的爭議已經基本塵埃落定。

我們的民法典設置有總則與物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任共7編，總分則的編撰體例表明我們採取了「潘德克頓」體系。正如弗盧梅所言：「學說彙纂體系的主要特徵在於前置總則之體例，總則之核心在法律行為理論。」民法典之所以稱之為法典，就在於其科學性和體系性，民法典總分則體例以提取法律概念共同特徵的公因式為形式邏輯，又以總則對分則發揮體系性的統轄作用。

雖然婚姻家庭法已經確定地回歸民法典，作為民法典的分則編，民法總則當然需要對其具有統轄效力。但民法總則頒布實施以來，婚姻家庭法的司法工作仍然沒有從傳統獨立化思維中走出來。考夫曼指出：「時至今日，已無人再將法官視為制定法的自動機器，人們已經擺脫了法秩序的全備性與無漏洞性的信條」。故民法典立法雖成，但婚姻家庭法律適用中如何貫徹總分則體系思維和法律邏輯，給長期獨立發展的婚姻家庭法提出了新的問題。

一、婚姻家庭法的法律適用現狀

完整的離婚協議包括夫妻雙方婚姻關係的解除、子女撫養權歸屬、探望權行使等身份內容和共同財產分割、撫養費和扶養費支付、離婚損害賠償等財產內容。離婚協議作為典型的婚姻家庭協議，是一種兼具身份及財產屬性的身份法律行為當屬通識。故筆者籍以離婚協議司法裁判的問題管窺婚姻家庭法律適用現狀，在中國裁判文書網上選取了全國20個省、直轄市法院從2018年1月1日，即《民法總則》頒布實施的第一年度至今的200份涉及離婚協議的生效判決。這些案件案由主要有離婚後財產糾紛、撫養費糾紛，內容基本上是夫妻雙方通過協商達成了離婚協議並辦理了離婚登記，又因離婚協議的履行問題產生糾紛引發的訴訟。以離婚協議類案為切入點，揭示婚姻家庭司法中獨立化傾向的表現形式。

（一）法律適用的僵化保守

離婚協議案件當事人訴求的司法審查，基本可以按照民法請求權基礎理論予以分析，視為基於身份協議的請求權。夫妻一方基於離婚協議向另一方主張的作為或不作為請求權，首先應當以離婚協議的成立與效力為論述邏輯起點。但法官在對法律規範大前提進行引用和解釋時，對民法總則關於法律行為成立和生效及約束力條款的引用頻率明顯低於對婚姻法及其司法解釋和合同法的引用頻率。

雖然《婚姻法司法解釋二》第8條和第9條明確了離婚協議的約束力原則，但就其用語上僅針對的是財產分割條款和協議。加之原合同法第2條明確將婚姻等身份關係的協議排除在類推適用範圍之外，使得法官在審理離婚協議的身份內容時陷入茫然。這種茫然還反映在一些典型案例，如冒用他人身份進行結婚登記的撤銷問題，在此類「名行實民」的案件裁判中，法官對適用法律行為的成立與生效規範審查結婚行為時存在明顯的保守傾向，即認為冒用他人身份登記結婚並不屬於婚姻法上的無效或可撤銷婚姻類型，僵化理解婚姻法的法定原則，導致當事人維權不得不求助於媒體。同樣的裁判思路在冒用他人身份進行離婚登記或者與無或者限制行為能力人辦理離婚登記的撤銷問題上也很明顯。

（二）捨近求遠的類推解釋

雖然民法典第464條第2款改變了原合同法第2條排除身份關係協議類推適用的規定。但在民法典頒布前，法官在審查離婚協議內容時就主要傾向於類推適用合同法中關於合同的成立和生效要件以及合同的效力和履行規則。

這種類推適用主要有三種形式：一是無論述式直接類推，將離婚協議全部類推適用合同法規則；二是拆分離婚協議的財產內容單獨類推；三是將具有倫理性或人身性的協議內容直接類推。

就法律解釋方法的位階關係而言，應當區分無法律漏洞和有法律漏洞的順序，在能夠通過文義、體系、立法資料等手段發現法律規範時，應當優先使用文義解釋、體系解釋、立法目的解釋。只有當法律存在漏洞需要填補時才能使用類推解釋。故離婚協議的法律適用在民法總則統轄下，不應在未經總則體系解釋時直接類推適用合同法的規定。在民法典總則編將原屬於合同法的合同效力瑕疵和合同解釋規範融合到法律行為制度前提下，合同編的類推適用條款應做如下理解，即在離婚協議等婚姻家庭協議（無論是人身屬性還是財產屬性）能夠在總則體系內的概念和制度中發現適用規範的，不得類推合同編的規範，只有在總則體系無法函射存在法律漏洞時，才得類推合同編的規範。婚姻家庭司法若延續直接類推適用合同法規範的習慣模式，將可能導致民法典總則編統轄作用的弱化，也無形中增加了法官自由裁量的空間。

（三）職權幹預的任意傾向

離婚協議雖為婚姻家庭協議，具有人身和家庭倫理屬性，但其法律行為的本質特徵要求其應當具有法律行為的約束力，這是私法自治的應有之義，倫理屬性應當是約束力例外調整的因素。但法官在審理一方要求變更協議約定的撫養費給付方式和數額時，僅依據一方提供的工資收入明細證明離婚協議約定高於法定比例（撫養費的支付標準以被告收入水平的20%至30%為法定參考標準），即調整約定數額的裁判比例較大。反映出對離婚協議約束力較強的職權幹預。同樣的職權幹預在離婚協議約定的遲延履行利息或違約金的調整中也較為常見。此外，基於撫養費的法定義務屬性，法官對撫養費逾期給付之違約金約定也持否定態度。這使得離婚協議看似尊重雙方自由協商，卻在雙方約定的履行保障上持否定態度。這種職權幹預的傾向同樣反映在了對夫妻忠誠協議、空床費、淨身出戶協議等婚姻家庭協議模稜兩可的態度。

（四）意思表示解釋的脫節

民法典第142條給法律行為的核心要素意思表示的解釋指定了路徑。意思表示是民事主體內在意思的外在表現，依託於語言、文字、行為等外在表達載體，唯有通過解釋才能還原民事主體真實意願。意思表示的解釋也區分有相對人和無相對人採取了不同的解釋標準和方式。但司法實踐中對離婚協議的解釋經常拘泥於文字表述本身，如在認定協議內容是否符合《婚姻法司法解釋三》第18條規定的離婚時未涉及夫妻共同財產時存在與民法總則法律行為解釋理論的脫節。

作為夫妻雙方的合意，雖然與遺囑等無相對人意思表示解釋規則有區別，但對離婚協議的解釋不應拘泥對文本的文意解釋，還應當運用綜合手段探求雙方的真實意思表示，如文字所處的體系、行為的性質和目的、習慣用語。但司法裁判中卻很少運用歷史解釋，即搜集審查當事人雙方籤訂離婚協議時的歷史磋商交流記錄；體系解釋，即將文字內容結合整個協議中共同財產處分的整體內容，判定涉案財產是否經過了協議處理；目的解釋，即調查核實當事人籤訂離婚協議中文字的真實目的，探求是否在協議中對涉案財產進行了處理等綜合手段。

二、民法典體系化對婚姻家庭司法影響式微之因

通過上述實踐考證來看，離婚協議作為一種最為常見的婚姻家庭協議，其司法適用現狀卻仍游離於民法典體系之外，以此得見的是婚姻家庭司法實踐中的獨立傾向仍非常強大。或者說與物權和債權等財產關係不同的是，民法典的體系化建構對婚姻家庭司法的影響非常有限。

（一）立法的歷史沿革

1.法律移植的抉擇

我國法律現代化運動肇始於清末修法，由於中國傳統社會並沒有私法存在的土壤，而是一種刑民不分的法律文化。當清政府下令修法時，唯有效仿具有成熟私法制度的歐美發達國家。當時世界上存在著大陸法系和英美法系兩大選項，而由於當時日本不僅在甲午戰爭中戰勝了中國，更是在日俄戰爭中戰勝了俄國，使得亞洲各殖民地和半殖民地國家認為只要學習日本的制度，就可以擺脫被歐洲列強的欺凌。包括中國在內的亞洲各國掀起了一股以日為師之潮流。當時日本民法就主要是借鑑了1900年剛剛頒布的德國民法典，而且中華法系向來以成文法典為特點，沒有英美法系判例法生存的司法文化土壤。所以中國在修法時出於政治和文化上的考量首先選擇了日本（德國）模式。該模式設置總則以統領物權、債權、親屬、繼承各分則，是為潘德克頓又稱學說彙纂體系。後來的民國民法典沿用了該體例，一直到新中國建立。

2.蘇聯的影響

新中國成立後，社會經濟各領域掀起了向蘇聯學習的潮流。在廢除了全部舊法統後，1950年，中央人民政府頒布了新中國第一部法律———中華人民共和國婚姻法。這種獨立化的立法模式借鑑了蘇聯的民法體例，將婚姻家庭法律作為一個獨立於傳統民法的法律部門。這種立法體例上的分離一直持續到1986年的民法通則。民法通則雖不能被視為完整的民法典，但卻是一部民法大綱，一部濃縮的民法典，其在民事權利中規定了婚姻自由、男女平等及家庭成員之間的權利保護宣言和基本原則。

雖然民法通則未將1980年修改的婚姻法整合進去，但卻開啟了婚姻家庭法回歸民法典的漫長曆程。這一轉變很大原因是對蘇聯社會經濟模式的全面反思導致的，獨立的婚姻家庭法部門本來就受到蘇俄傳統文化的影響，其適用範圍也隨著蘇聯解體局限於極少數國家。

3.獨立發展的慣性

婚姻家庭法在長期的立法和司法實踐中逐漸形成了以婚姻法為主導，三個主要司法解釋為輔助，零散於收養法、未成年人保護法、婦女權益保護法等多個法律規定的「彙編」模式。法官在法律適用時毫無疑問會首選這些具體規則，但當這些規則無法滿足日益複雜的案件特別是日益多樣化的婚姻家庭協議時，類推適用合同法似乎成為唯一的選擇，因為民法通則中可供選擇的婚姻家庭法律規範過於原則和抽象。

但原合同法第2條將有關身份關係的協議明確排除在適用之外，使法官不得不將婚姻家庭協議拆分成人身內容和財產內容，將拆分後的財產關係再予以類推適用，而剩下的人身內容則成為了法律適用的難題。婚姻家庭法制改革需要對現實難題進行回應。雖然民法通則已經開啟了婚姻家庭法的回歸之路，但如果不是民法典最終採用總分則體例，將婚姻家庭編納入體系，婚姻家庭司法中存在的這些獨立和分離傾向可能長時間內仍保持現狀。

（二）民法教研的差異

1.教學上的涇渭分明

與立法受到的影響一樣，新中國的法學高等教育和法學研究基本沿襲了實證法的體例。自新中國成立以來，婚姻家庭法一直是作為獨立的法學教育科目向學生進行講授。雖然恢復法學高等教育後在設置上婚姻家庭法屬於民法，但改革開放後隨著經濟的繁榮發展，物權法和合同法成為民法研究熱點，並與民法總則一起形成了民法學高等教育的三駕馬車。婚姻家庭法則因被認為屬於非財產關係領域，多涉及身份關係領域而逐漸成為民法的邊緣地帶。

在法學本科課程設置中，婚姻家庭法多作為選修科目，在法學碩士教育中，除碩士導師研究方向為婚姻家庭法外，婚姻家庭法基本仍設置為選修科目。教授婚姻家庭法的師資也基本保持了與其他民法師資的相對獨立性，很少有教授民法總則、物權、合同的教師教授婚姻家庭法，反之亦然。

在教學內容上，婚姻家庭法的教師以婚姻法、收養法等法律規範為基本結構教學，民法總則、物權法、合同法的教師以民法通則、物權法、合同法等法律規範為基本結構教學。兩者在教學內容上幾乎沒有交集。在這樣一種教學氛圍下成長起來的未來法律實踐者，已經先驗地認為婚姻家庭法與民法總則並非同一體系，或者雖然認識到屬於同一體系，但缺乏體系思維將總則中的概念與婚姻家庭分則中的概念予以對應和匹配。

2.研究與實踐的懸殊差距

這種學科上的設置使得民法學研究成果中，財產法與身份法的比例差距懸殊。研究民法總論、物權、合同的論文數量遠遠多於婚姻家庭法的論文數量。導致這一現象的原因，一方面是因為專門研究婚姻家庭法的教師和學生佔全部民法教師和學生的比例很小；另一方面，是受到了社會整體環境中片面重視經濟發展思潮的消極影響。

婚姻家庭法的獨立和游離於體系之外，使民法總則中的基本原則和制度缺乏人身內涵，儼然成為財產關係（物權法和合同法）的總則，加之婚姻家庭法本身的生活倫理屬性和與財產法的區別，使得民法總則對婚姻家庭法的統轄力日趨喪失。有的學者批判這種趨勢為民法的「物文主義」，整部法典充斥了關於市場上的理性人、交易的靜態和動態安全、第三人的信賴利益，而對人之所以為人的人格權、婚姻家庭成員之間的人身權關注不夠。

儘管研究上缺乏對婚姻家庭法體系化的足夠關注，但司法實踐不會等待理論研究，全國法院受理的離婚案件逐年遞增，佔全部傳統民法案件的比重不斷加大，各類婚姻家庭的新問題新案件也不斷出現。

（三）體系解釋能力的欠缺

法律解釋是司法過程中最重要的技術之一。由於案件事實紛繁複雜，幾乎無法與法律規範邏輯三段論中的小前提完全無疑異的對應。法官在審理案件時需要首先解釋案件事實，使之找到對應的法律規範，這個過程不是單向的，而是需要法官經常在案件事實和法律規範之間來回穿梭。在對案件事實進行解釋的同時，對法律規範的要件事實進行解釋，已完成將案件事實函射於法律規範要件之法律適用目標。正如拉倫茨所言：「案件事實並非自始『既存地』顯示給判斷者，必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此兩者為基礎，才能形成案件事實。」

1.法律適用與法律解釋

大陸法系法官在法律適用時首選的法律解釋方法應為文意解釋，因為這種方式最為直觀和簡單，也是成文法典對法官自由裁量權約束之必然要求。法官需用其語言修辭學的基礎知識解釋一段法律規範中語句的內涵。但大陸法系的立法本身不偏向於明確清晰的意義，而傾向選擇抽象的概念。這在總分則結構的民法典中尤為明顯，在作為公因式的總則中，法律概念比分則中的具體概念更為原則和抽象。這使得法官經常無法運用簡單的文義解釋將法律規則函射於案件事實，這就需要法官使用體系解釋，在法律體系上關聯地探求規範之意義。如果文義和體系上均無法將法律規範函射於案件事實，則需要運用類推解釋，尋找與本案事實最為相似的事實要件，將案件事實對應相似規範中的小前提，進而推導出結論。

類推解釋需要的邏輯是類比推理，並且其使用前提為法律存在漏洞，屬於法律適用中的創造性工作。通過對案件事實類別上的共同屬性進行解釋，在同類別規範之間產生類推適用效力。這種技術賦予法官較大的自由裁量權，而使其不需花費太多精力來論述法律規範的用辭含義和概念體系，反而在婚姻家庭法律適用中受到青睞。但這種慣例使得婚姻家庭司法的類推解釋存在兩個邏輯問題：首先民法體系中存在可以函射的規範，為何直接使用法律漏洞填補之自由裁量權？其次具有人身屬性的婚姻家庭法律關係為何需要全部類推財產法上的規範？

2.體系解釋能力的拓展困境

體系解釋要求法官將案件事實放在一個法律概念體系中審視，即在下位概念無法適用時，尋找上位概念解釋適用。這要求法官不僅熟練掌握處於一個體系中的多個法律概念，比如法律行為，物權行為，或者是法律行為、債權行為、合同、買賣合同。還要求法官能夠準確認定案件事實應當適用哪一位階的法律規範，這對法官提出了較高的要求。

由於立法沿革和法學研究教學上長期將婚姻家庭法獨立於民法體系，加之與英美法系不同，大陸法系的法官在創造性方面受到實證法的嚴格約束，導致其很難有勇氣突破婚姻家庭法的局限，到總則中尋找對應的上位法律概念，更難將總則中的基本原則和價值導向貫徹於婚姻家庭法。但家庭制度從產生至今，就不是單純的人身關係，而基本是人與財產的結合。當現行婚姻家庭法中有限的財產規則無法適應現代婚姻日益增多的財產關係，特別是當事人自由決策意識開始進入婚姻家庭領域。將婚姻家庭法領域的協議類推適用合同法中關於財產合同的規則似乎成為唯一簡單易行的方式。

三、民法典應當兼顧內外體系的建構

總分則體例起源於德國，濫觴於胡果的《當代羅馬法學階梯》，經過其學生海澤《供學說彙纂講授之用的普通民法體系綱要》的擴展，並經薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德的繼承發展，鑄成於德國民法典。通過總分則提取公因式般的法典編纂，形成了德國民法典的外在法律概念體系。隨著概念法學逐漸受到批判，以法律的價值和目的而不是簡單的概念建立起內在體系逐漸形成共識。我們在民法典頒布後可以兩步並為一步走，既學會和掌握民法典的外在概念體系，又貫徹和落實民法典的內在價值體系。

（一）外在體系

1.民法總則的內在結構

民法典以總則統轄分則各編當屬最明顯之外在體系特徵，公因式的法典編纂技術要求民法總則中有分則共同適用的法律概念和規範。總則的體系中首先是民事主體制度，民事主體是以人身權和財產權為內容的民事法律關係的享有者，也是婚姻家庭中的配偶權、親權、家事代理權人。其次是民事法律關係中的核心內容民事權利，民事法律關係雖然表現為權利義務關係，但民法作為私法是權利法，以民事權利為核心建構，並以民事權利之體系設置分則。最後也是最為重要的是法律行為制度，即將民事主體與法律關係（民事權利）聯繫起來的工具。總則公因式的輔助和配套規範還有代理、時效和期間。

2.法律行為的函射範圍

將法律行為納入民法總則中並非毫無爭議。反對者認為，我國物權法並未承認物權行為，婚姻家庭法中的行為基本需要公權力的確認，比如結婚、離婚和收養均屬於要式行為，並且身份行為不適用代理。法律行為僅在財產合同中有存在的價值。婚姻家庭法領域不需要法律行為上位概念的思維明顯受到了婚姻家庭法長期獨立的影響。結婚、離婚和收養的要式性並不會影響其作為法律行為的本質，正如起源於古羅馬法的各種要式合同並不影響合同法的私法屬性一樣。公權力的確認僅在於形式，法律行為在本質上仍是民事主體通過意思表示變動身份和財產關係的自主行為。只有法律行為才具有真正統轄民法典的作用，才是民法總則乃至民法典的承重牆，也只有法律行為才能夠以意思表示為核心內容成為各分則編法律行為（物權行為、合同、結婚離婚、收養、遺囑）的公因式，民事主體、民事權利均存在函射不周延的情況。

（二）內在體系

1.私法自治的內涵

民法典的內在體系應當是橫貫外在體系的基本原則，以及法典所追求或倡導之價值，私法自治就是民法最重要的基本原則。這個基本原則在民法總則第5條明確表述為民事主體按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關係。私法自治在物權法中體現在民事主體依據自主意思在法定物權類型和內容範圍內得自由設立和變動物權，在合同法領域中表現在民事主體依據自主意思訂立合同並受合同的約束，在婚姻家庭法和繼承法領域中則表現為婚姻和遺囑自由。

如果僅僅在這些法律規範中尋找私法自治，仍沒有突破概念法律的束縛。私法自治的內在價值或稱內在體系應該是在整個民法領域中法律規範未明確禁止和不違背公序良俗之處，可依民事主體自己的意思表示自由決策，正如契約自由不僅是民事主體可以自由訂立有名合同，還在於可以自由訂立法律或公序良俗未禁止的無名合同。

2.法律行為與私法自治

法律行為是實現私法自治的重要工具，要想真正以其建構民法典的內在體系。就需要將民法總則第136條關於法律行為約束力的規範升華。根據該條規定，法律行為原則上自成立時生效，非依法律規定或當事人協商一致，不得單方變更或解除民事法律行為。約束力是法律行為的當然含義，也是私法自治的必然要求，民事主體僅受自己的自由意思決策所約束。無論是財產合同法，還是婚姻家庭和繼承法允許民事主體自由決策的事項，有且僅有一個因素可以約束雙方當事人，即他們自己的法律行為。

四、如何在民法典體系中適用婚姻家庭法

倫理性是婚姻家庭法的基本原則。這一原則不僅在身份關係，也在幾乎所有有關婚姻家庭的財產關係中存在。例如，夫妻財產制、離婚財產分割、撫養費之給付均建立在家庭團體利益和未成年人權益最大化的倫理性基礎上。民法典實施後，法官面對的首要問題不是要不要把婚姻家庭法放在民法典來適用的問題，這一外在體系已經初步形成。而是要在尊重婚姻家庭關係的倫理性前提下，如何在民法典體系中適用好婚姻家庭編。這既需要法律概念體系上的融合，也需要將私法自治原則貫徹始終。

（一）私法自治的統轄效力

1.婚姻家庭身份法中的私法自治

雖然婚姻的締結需要法定登記形式，但締結婚姻、組建家庭卻完全是夫妻雙方自願且自主的共同意願。這與房屋所有權的變動本質上依賴買賣雙方的合同而不是房屋登記管理部門的形式同理。雖然出於對離婚的謹慎原則，只有訴訟或登記才能解除婚姻關係，而且還設置有較長的冷靜期。但如果一對夫妻已經決定終止他們的婚姻關係，並就子女撫養和財產分割問題達成了協議，他們總可以在完成法律規定的期間和形式後解除他們的婚姻關係。收養關係的確立雖然在主體和形式上有強制法限制，但其成立仍以收養人和送養人的合意為原則。即便在解除上為了保護未成年人權益原則上排除收養人在被收養人成年前的解除權，但收養人和送養人的協議解除權仍然體現了收養關係解除中的私法自治原則。所以，在平等主體的夫妻之間貫徹私法自治，即使在純粹人身關係上也是可行的，結婚、離婚和收養無論是否採取契約論，都不影響其適用法律行為這一契約的上位概念。

2.婚姻家庭財產法中的私法自治

婚姻家庭法雖然具有法定性和強制性，但這絕不意味著這一領域排斥民事主體的意定性，因為婚姻家庭法歸根到底在民法典這一私法體系內。「賦予夫妻婚內析產的權利，可緩解夫妻共同財產制的效力強行，彌補夫妻婚內分割共同財產約定不能的遺憾，實現夫妻財產權益的多元保護。」故在法律未禁止亦不違背公序良俗之範圍內，夫妻雙方可以根據達成的合意處理雙方婚前或婚後取得的財產，約定離婚後子女撫養費的承擔方式和數額，甚至將夫妻共同財產贈與子女或他人。即使法律並未規定的身份協議，只要協議內容未被法律禁止和違背公序良俗，不存在法律行為成立和效力瑕疵應為有效。夫妻雙方可以根據合意約定「空床費」、忠誠協議、淨身出戶協議等兼具人身和財產性質的協議應當原則上予以認可，然後以承認有效為前提對這些合意以倫理性為要件進行調整。

（二）法律行為的上位架構

法律行為規則應當原則上能夠函射婚姻家庭協議，法律行為的成立、生效要件以及瑕疵規範可以適用於審查婚姻家庭協議的效力，意思表示的錯誤和瑕疵以及解釋規則也應當運用到解釋婚姻家庭協議的內容中，在民法典將合同效力瑕疵規範納入總則後，婚姻家庭協議的效力審查客觀上也不能再直接類推合同法的相應規定。

1.成立與生效

法律行為的成立與生效在事實層面雖一般同時發生，法律行為自成立之時生效亦是基本原則。但理論上對法律行為成立和生效加以區分卻非常重要，這種區分也為民法典法律行為一般規定所確定。作為合意的法律行為應當具備雙方內容一致的意思表示是為其成立要件，意思表示是否真實合法有效則是效力規範審查之範圍。正確區分法律行為成立與生效要件，對於冒名辦理結婚、離婚登記案件辦理具有非常重要的意義。雖然婚姻家庭法未將冒用他人姓名作為婚姻無效和可撤銷事由，基於身份法的法定原則，不應認定此類婚姻登記屬於無效和可撤銷，但缺乏一方的意思表示，使結婚和離婚合意不存在，應按婚姻不成立和離婚不成立處理。

法律行為的生效要件和效力瑕疵要件對於婚內財產協議、離婚協議的效力審查同樣具有重要意義。雖然婚姻家庭法只明確列舉了欺詐、脅迫作為離婚協議財產內容可撤銷事由，但行為能力受限、重大誤解、顯失公平應當共同作為可撤銷的概括內涵。虛假離婚雖然無法排除離婚登記解除婚姻身份關係的效力，但基於虛假離婚的財產分割內容可以適用意思表示規則中虛假意思表示的處理規範。

2.意思表示的解釋

針對合同意思表示的解釋與婚姻家庭協議意思表示的解釋目的和方式不能完全同等考量。合同的主體設定為陌生人，出於交易安全之考慮，合同的解釋應當以確定雙方理解一致的合意內容為目的，也就是從形式上探求真實意思表示（表示主義）。為此首先應嚴格遵守合同雙方的措辭，合同未明確約定的權利義務不得推定其存在。因為同類合同在市場經濟中存在一定共性，在解釋中可以將交易習慣、客觀認知作為考量因素。

但對婚姻家庭協議中雙方合意的解釋目的應是從實質上探求雙方真實意思表示（意思主義），因為每個家庭都具有特殊性，協議內容也與交易安全無關。故協議雙方的措辭雖具有參考價值，但解釋婚姻家庭協議通常需要還原雙方籤訂時的客觀生活事實，了解雙方約定的真實目的。交易習慣和客觀認知在這裡並沒有在合同中如此重要，相反家庭成員的習慣用語和表述，以及長期生活形成的共同認知具有更大的參考價值。對於離婚協議約定雙方無其他共同財產需要處理，雙方各自名下財產歸各自所有等概括性表述不能僅局限於文字層面解讀，而應當充分利用可以輔助的解釋素材，探求離婚協議是否包含了相關共同財產。

3.體系解釋的重拾

雖然民法典合同編草案修改了原合同法第2條的規定，允許將婚姻家庭領域內的身份關係協議在無具體法律規定時類推適用合同法。但審查婚姻家庭協議的效力、解釋婚姻家庭協議內容已經有總則中的規範。故合同編草案第2條應做如下理解：在民法總則法律行為未規定的具體領域，如果履行障礙，違約責任等規範，可以將婚姻家庭協議中的相關問題類推適用。故婚姻家庭法向合同法的類推適用應當加以適當限制。法官在使用體系解釋時首先需要尋找總則中法律行為的成立生效條件和反向的效力瑕疵因素，同時檢索婚姻家庭法領域有無特殊規定。這不僅是民法典實施後法典外在體系的基本要求，也是在婚姻家庭法領域貫徹私法自治原則，建構民法典內在原則理念體系的必要工作。

（三）約束效力的原則例外

1.私法自治的約束原則

私法自治要求法律行為的合意雙方遵守合意之內容。所以，民法總則規定了合法有效的法律行為對民事主體具有法律約束力，合同法中同樣有合同約束力的規定。那麼，作為法律行為下位概念之一的婚姻家庭協議與合同、遺囑等其他法律行為一樣，應當以具備這種約束力為原則，當事人應當遵守自己訂立的婚姻家庭協議就像遵守他們訂立的買賣合同一樣。

在認定離婚協議中關於子女撫養權歸屬，子女撫養費支付方式和數額，以及探望權的方式和財產分割等內容時，尊重民事主體約定，強調協議的約束力是一般原則。即使這種約定與法定不一致，如約定高於法定標準，這並不是法律所禁止，相反約定應當優先於法定，在無約定時法定才發生補缺的功能。遲延履行的違約金是當事人用以保障約束力之約定，雖然婚姻家庭法禁止一方基於人身債權獲利，但並不意味著遲延支付撫養費、離婚財產補償和賠償以及扶養費不會給債權人帶來損失。故筆者認為，原則上應當承認當事人約定的遲延履行撫養費、扶養費、離婚財產補償或損害賠償之違約金。

2.私法自治的修正規範

當然，婚姻家庭協議不可能完全適用法律行為約束力，正如合同的約束力也不是真的如法鎖一般。這也是特別法優於一般法的邏輯要求。如果當事人主張最有利於子女權益的撫養權歸屬和探望方案，自己的收入具有重大減少導致無法支付約定撫養費和扶養費數額，對子女否定了親子關係，財產分割系基於重大誤解等倫理事實，應當允許法官依職權變更或解除協議的約束力。此外，原則上承認忠誠協議、淨身出戶協議等婚姻家庭協議的效力，以及當事人約定的人身債權違約金，也不意味著法官不可以依據公平原則和誠實信用原則進行職權調整。

明確約束力的原則和例外是一種法律推定，對於舉證責任的公平分配同樣具有重要意義，一個符合法律規定，不存在效力瑕疵的婚姻家庭協議應當推定有效並具有約束力，否定效力和希望變更協議方應當對其主張的效力瑕疵問題和變更因素（顯失公平或有違誠信）承擔舉證責任。因為，否定和變更協議對守約方是不利的，而對主張方卻是有利的。

結語

正如丹寧勳爵所言：「如果我們不做任何前人沒有做過的事情，我們就會永遠待在一個地方，法律將會停止不前，而世界上其他事情將會繼續前進。」體系是民法典的核心價值，納入體系內的婚姻家庭編在司法適用過程中，應當在尊重自身倫理性原則的前提下，體系解釋法律概念，讓法律行為概念函射婚姻家庭協議，尊重私法自治原則在婚姻家庭法內可以自由決策的領域。唯有如此，民法典才能真正實現法典的內外體系化，並通過法官在司法過程得以貫徹，讓每個公民樹立起內心的民法典。

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姚

來源：《上海法學研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭權益保護文集）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《曹巧嶠：民法典體系化對婚姻家庭司法的啟示與重構》

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