李立新丨獨立與平等:婚姻家庭立法對女性發展的平衡支撐

原創 李立新 上海市法學會 收錄於話題#法學77#核心期刊77#原創首發77#上海法學研究46

李立新 上海大學法學院副教授。

內容摘要

在婚姻法頒布70周年暨民法典婚姻家庭編出臺的重要節點，身為女性，無法不關注和思考婚姻家庭立法對自身發展的影響。事實上，基於性別而來的社會角色分工，女性的發展受婚姻家庭的影響超過男性。當強大的傳統要求女性更多地分擔生兒育女、養老扶弱的家庭職能時， 婚姻家庭法律對於女性獨立、 平等發展的價值選擇與追求支持就顯得尤為重要。然而，將抽象的「獨立與平等」置身於婚姻家庭法律所調整的具象的身份法律關係和財產法律關係中，便會形成「身份獨立、財產獨立、身份平等、財產平等」之四維目標。但是，我國婚姻家庭立法在男女獨立與平等的立法價值選擇上， 存在錯配身份法律關係的獨立性和財產法律關係的平等性，誤以財產關係的獨立替代身份關係的獨立，以身份關係的平等替代財產關係的平等之現象， 從而導致婚姻家庭立法對女性獨立與平等發展的支撐有失平衡而偏向於身份平等下的財產獨立， 這對女性而言實非公平公正。未來順應個體獨立的時代發展趨勢，將男女性別（身份）平等的根本置於財富分配的性別公正，對民法典婚姻家庭編的解釋與適用，堅持財產平等下的身份獨立，以經濟平等支撐女性獨立。

關鍵詞：女性 女性獨立 性別平等 婚姻法 民法典婚姻家庭編

一、問題之提出：婚姻家庭立法對女性發展的支撐失衡

獨立與平等，是歷代女性發展的追求目標，也是婚姻家庭立法的價值目標所在。婚姻家庭是個人成長、民族進步、社會和諧、國家發展的重要基點。婚姻家庭立法對於女性成長發展的支撐作用不言而喻。婚姻家庭法律調整的是婚姻家庭關係的發生和終止，以及婚姻家庭主體之間、其他近親屬之間的權利義務關係，它不同於一般的民事法律關係，具有身份關係和財產關係雙重性質，即調整身份法律關係和財產法律關係。婚姻家庭立法隨著時代不斷進步，體現著不同的時代要求。婚姻家庭立法追求獨立和平等，如果把此「獨立·平等」與「身份·財產」聯繫起來，就會產生「身份獨立、財產獨立、身份平等、財產平等」四個維度的目標。以坐標軸表示即為：

婚姻家庭立法對女性發展的平衡支撐，當是女性在身份關係中的人格獨立和在財產關係中的經濟平等。然而，當以女性的視角縱觀婚姻法頒布70周年的歷史，環視民法典婚姻家庭編出臺的當下，不難發現，婚姻家庭立法已經悄然淡化了婚姻家庭的倫理連帶性，昭然強化了市場經濟的利益私權性。在婚前財產的公證、婚姻中父母出資買房的指定單方贈與等成為風行做法之際，承擔更多家庭照顧職能的女性，很可能面臨「住在別人的房子裡為別人生兒育女、最終被淨身出戶」的尷尬局面。筆者曾接受過一位在城市工作的白領女性為其農村妹妹婚姻糾紛的諮詢， 其妹上照顧公婆下撫育兒女，還要操勞田間地頭，辛苦持家不得閒，卻因在外打工的丈夫花心玩失蹤而備受煎熬，無奈提出離婚，婆家居然不肯分房給她。不少女性提出質疑：婚姻財產制原本是夫妻共有制，現在夫妻各自擁有自有財產現象越來越多，這樣的婚姻家庭立法如何維護婚姻家庭的穩定性？如何保障婚姻中的女性利益？女性在婚姻家庭中缺乏基本的經濟利益保障如何去謀求自身乃至家庭的和諧健康發展？現代社會一方面要求女性與男性一樣在前方職場打拼，另一方面又要求女性比男性更多在後方家園操持，而婚姻家庭立法在肯定女性與男性的身份平等之下，把對女性辛苦付出的利益肯定，虛化在了身份平等的鮮亮外衣下，這究竟是對女性獨立平等發展的正向支持還是斜向歪曲？

二、財產獨立下的身份平等：婚姻法對女性發展的支撐偏離

如前所述，「身份獨立+財產平等」，應是我國婚姻家庭立法的價值目標所在。從1950年代舊婚姻法奠定我國女性的獨立平等地位開始，歷經1980年的新婚姻法及2001年婚姻法的修改和2001年《婚姻法司法解釋（一）》、2003年《婚姻法司法解釋（二）》、2011年《婚姻法司法解釋（三）》，婚姻法對女性發展的支撐，逐漸偏向於承認更多財產獨立下的男女身份平等，充分體現了市場經濟體制下財產利益至上價值觀念對婚姻家庭立法的衝擊和影響。

（一）1950年婚姻法：女性獨立平等的奠基

1950年5月1日公布施行的中華人民共和國婚姻法，是新中國頒布的第一部法律。整部法律雖只有27條，但以調整婚姻關係為主要內容，同時涉及家庭關係的各種重要問題。「廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等，保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度」（第1條），是該法在原則問題上所作的重要規定。為肅清封建婚姻制度的殘餘，該法還明令禁止重婚、納妾、收童養媳、幹涉寡婦婚姻自由、借婚姻關係索取財物等。可見，1950年婚姻法是女性獨立平等地位的奠基石，它把女性從包辦婚姻中解放出來，顛覆了「父母之命，媒妁之言」的傳統婚姻，女性可以自己找婆家，還有權「休夫」。

由於當時社會所處的政治、經濟環境，1950年婚姻法重在對身份關係的調整，對於財產關係，僅在第10條規定，「夫妻雙方對於家庭財產有平等的所有權與處理權」。即使在第五章的「離婚」部分，也未對離婚財產分割作任何規定。可見，在百廢待興的新中國建立之初，首先立的是人，有人乃有財，男女平等、女性獨立，是1950年婚姻法的根基和底色，它為新中國婦女能頂半邊天形成了強有力的支撐。

（二）1980年婚姻法及其修正和解釋：女性獨立平等的加強

婚姻法的歷史演進，更深層次反映的是國家在不同歷史時期運用法律手段對婚姻家庭關係進行整合規範、塑造有利於社會主義婚姻家庭關係的制度安排。從1980年婚姻法到2001年婚姻法，再到其後婚姻法的幾個司法解釋，反映了改革開放初期到經濟轉型期國家對婚姻家庭關係的不同整合和規範。在此過程中，身份關係面紗掩蓋下的財產關係逐漸揭開面紗走到臺前，婚姻家庭立法日益回歸解決婚姻家庭關係中的實際問題之本位，女性獨立平等發展的婚姻家庭立法支撐點亦幾經調整。

1.1980年婚姻法：新增約定財產制

1980年婚姻法共有五章37條，它既是對1950年舊婚姻法的繼承和發展，又是對它的重要補充、修改及完善。在身份關係的調整上，1980年新婚姻法專門增加了登記結婚後，根據男女雙方的約定可互為對方家庭成員的條款，是1980年婚姻法相較於1950年婚姻法的一大進步，同時也為加強女性獨立、男女平等掃除了一些障礙。在財產關係的調整上，增加了適應80年代新情況的新規定，即約定財產制等。

2.2001年婚姻法修正案：增加家務貢獻補償制

2001年婚姻法修正案對女性獨立與平等發展的支撐亮點，在於對女性經濟獨立的支持。除了繼續保持約定財產制外，該法新增加了家務貢獻補償制度。但由於傳統價值觀念對女性顧家的當然認知及家務貢獻補償缺乏具體的計算方法等，該制度在司法實踐中表現出了價值觀念上的衝突和法律適用上的衝突，並進一步導致家務貢獻補償制度的低效與懸置，無力救濟離婚當事人的權益和婚姻當事人的利益。在筆者看來，制度適用的問題與制度設立的初衷及其適用範圍有關。我國設立家務貢獻補償制度目的，在於在離婚當事人適用分別財產制情況下，保護為家庭付出較多的一方離婚當事人的財產權益，從而保證其社會地位，體現權利與義務相統一，最終實現法律的公平與正義。簡明地說，該制度考慮到了女性因承擔更多家庭職能而導致的與男性間的經濟收入差距，意欲對女性的家務付出給予經濟價值補償，但該補償請求僅限於採用夫妻分別財產制的家庭在離婚時才能提出，這就使得制度的價值大打折扣，並且對女性的支持亦不徹底。而要確保該制度價值的實現，需要從性別平等角度重新審視其對女性追求財產平等的支撐作用，擴大其發揮作用的適用範圍。

3.《婚姻法司法解釋（一）》：具化夫妻共同財產平等處理權

《婚姻法司法解釋（一）》第17條對婚姻法第17條關於夫妻對共同所有的財產的平等處理權作了解釋，強調夫妻在處理共同財產上的權利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定，雙方應平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。該條明確了夫妻平等處理權的「日常生活需要」適用前提及其對內對外效力，強化了女性財產處分權。「但是『共同債務』與『連帶債務』之間並不存在天然的對等關係」。

4.《婚姻法司法解釋（二）》：女性獨立受夫妻債務牽連

在婚姻法頒布70周年來的歷史中採集幾個大浪，其中必定有曾經飽受爭議的《婚姻法司法解釋（二）》第24條，第24條幾乎成為殺手條款，使得受夫妻債務牽連的女性深受其害。民間甚至成立了一個「反第24條聯盟」，成員大部分為受24條所害的女性，即因24條對「夫妻共同債務」的認定而成為「被負債者」，背起了沉重債務包袱。反第24條，主要是反「夫妻共同債務」的認定上，「夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務」的舉證難問題。由於舉證困難，該類案件大多判夫妻中不知情的一方為敗訴方而成為受害人，而舉債者大多為男性，因無法證明單方舉債為個人債務而敗訴的就多為女性，因此第24條也遭到包括上海市婦聯在內的很多婦女團體的詬病。

第24條當然在理論界和實務界亦引發了巨大爭議。有學者指出，夫妻團體與個體行為的主要財產基礎分屬夫妻共同財產與個人財產。夫妻團體不同於「經濟團體」，婚姻法第41條規定的「夫妻共同生活」,因具有倫理、情感與私密性的特徵,在法技術上難以區分個人債務與夫妻團體債務；《婚姻法司法解釋（二）》第24條的「利益共享」雖然符合法定婚後所得共同制，但它僅具有形式正當性,結果則會引發夫妻團體取代個人經濟自主與人格獨立的實質非正當性。

而在筆者看來，第24條借婚姻法賦予的「夫妻共同體」之法律外形，先將婚姻關係存續期間所發生的債務均按夫妻共同債務處理，例外需要排除的，則必須由主張排除者舉證。這種「原則共債、例外舉證」的規則設計，忽視了夫妻一方以個人名義舉債時另一方對此債務的知否及贊否，將另一方基於獨立人格的獨立意思表示當然地涵攝於舉債方的意思中，無疑是對非舉債方獨立人格的否定。如此這般的法律調整，過於偏向由婚姻法律關係締結而成的「夫妻共同體」，粗暴地適用所謂婚姻就是1+1=1的公式，忽視了婚姻一體中的「1」，由兩個獨立人格的「1」所組成，雖然夫妻在家庭中地位平等、夫妻對共同所有的財產享有平等的處理權，但平等不能抹殺獨立。無獨立的平等是徹底的虛無和否定，第24條藉由對非舉債方的獨立人格的否定、進一步侵害到其財產利益，其暗藏的侵害路徑，即為否定人格（無獨立人格、人格包含於夫妻共同體中）→否定財產（共債必須共還）。法律在否定「個」而至「共」的過程中，並未傾聽個體的意思表示，即由「個」而「共」，個體同意與否？這無疑是第24條最大的漏洞。結合現實中不知另一方單方舉債者多為女性之現實，婦女團體詬病第24條是對女性個體的忽視、對女性利益的漠視，合情合理亦合法。

5.《婚姻法司法解釋（三）》：女性身份獨立的加強和財產平等的削弱

《婚姻法司法解釋（三）》對女性身份獨立的支持，體現在首次將生育權明確認定為人格權。生不生孩子由誰說了算的問題，不僅在家庭中，在理論界也爭論不休。持「身份權」觀點者認為，生育是基於夫妻關係的確立而誕生的一項特定民事權利。而持「人格權」觀點者則基於夫妻雙方權利平等的基礎上進行論證，認為作為女方個人來說，對自己身體的自由支配權顯然超越基於夫妻關系所確定的身份權。《婚姻法司法解釋（三）》第9條為了定紛止爭，明確規定「夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持。」該法條在實質上認可了生育與否是妻子的權利，男方不得以此為由請求法院裁決離婚。筆者觀之，該條乃對女性人格獨立的支持，因為抽象地注重夫妻雙方均有平等決定生育與否的權利，忽視生育的實際承擔者可能遭遇的生理、心理及工作、生活等方面的一切，即可能淪為形式上的平等、實質上的不平等。筆者認為，身份是基於關係而產生的相對性的存在，身份關係中人格獨立是基礎，無獨立則無平等，空有形式上的身份平等，最後會吞噬關係中的弱勢方。就此而言，《婚姻法司法解釋（三）》關於生育權的規定，注重了實質上的兩性公正，對女性的獨立形成了良好的支撐。

然而，《婚姻法司法解釋（三）》在對財產獨立的支撐上走入了誤區，它過分強調財產的獨立、削弱了婚姻關係中的財產平等。問題的焦點在於房屋產權的歸屬。2011年8月頒布的《婚姻法司法解釋（三）》在社會上引起了強烈反響和熱烈討論,其中爭議最大的條款第7條,至今仍質疑聲不斷。該條規定：「婚後由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第18條第3項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。」結合《婚姻法》第17條的規定和第18條的規定，簡言之，即「產權登記一方的，視為婚後贈與一方,屬於單方個人財產」。但關於父母出資買房，在《婚姻法司法解釋（二）》第22條第2款明確規定：「當事人結婚後，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。」該條可歸納為「婚後贈與，原則共同,例外明確」。可見，同樣的法律事實，對於財產性質的認定卻大不相同。相比於《解釋（二）》第22條，《婚姻法司法解釋（三）》第7條事實上過於強調個人主義而忽視了家庭的團體性。有學者批評第7條進一步瓦解了家庭共同財產，縮小了夫妻共同財產的範圍，體現了解釋制定者極端的個人財產理念思維，是以市場化解決家庭問題的思維定勢的結果。

筆者聞之，雖然逆耳卻為實。深思第7條背後隱含的暗語，當是尊重個人獨立財產，尊重財產的代際傳承。但結合我國實際，父母出資為子女買房，大多是為「子」不為「女」，姑且放置婚前財產制導致的男女獲得家庭財產支持的性別不公，婚後的女性相夫教子，如若得不到公婆的肯定，依然面臨買房無份的尷尬，最後可能被「淨身出戶」。如此規定，筆者從女性視角看，存在不把女性作為男方家庭成員的嫌疑，女性容易滋生「你不把我當一家人，我也不給家裡多出力」的消極心理。這對構建家庭共同體十分不利。立法在此問題上的支撐點，選擇設在了保護父母財產的遵從個人意願之傳承，卻忽視了家庭建設的根本是團結奮鬥。這樣的立法，產生的社會效果是加劇家庭成員之間的利益算計和利益矛盾，不利於和諧家庭建設。雖然《婚姻法（修正案）》關於夫妻財產制的規定體現出力求平衡個人利益、家庭利益和社會利益的價值取向，但《婚姻法司法解釋（三）》的某些規定過於保護個人財產權利，直接適用物權法、合同法規則處理夫妻財產糾紛案件，造成婚姻當事人利益失衡。

6.《最高人民法院關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》

夫妻共同債務的認定與處理，是離婚案件中的疑難問題。2001年婚姻法雖然對此作出明文規定，但由於過於原則和概括，實踐中難以把握和適用。《婚姻法司法解釋（二）》第24條對夫妻債務問題進一步作了調整，卻如前所述產生了系列問題。對此，最高人民法院於2018年初又頒布了《關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《夫妻債務解釋》），規定共債共籤或事後追認，為家庭日常生活需要所負的債務為共債，超日常單方舉債、債權人主張共債的、債權人舉證。該解釋的出臺,一定程度上回應和解決了夫妻共同債務的爭議問題，但其條款本身仍有商榷空間。有專家建議，把民法典的編纂作為構建夫妻共同債務規則的契機，從夫妻關係的本質出發，將法定夫妻財產制下的夫妻共同債務界定為共同債務而非連帶債務，由夫妻雙方作為一個法律共同體共同承擔。夫妻共同債務的認定標準和清償規則，應當基於共同債務的屬性進行界定。它強調夫妻的「共同性」，主張只有界定了何為「共同」，才能將非共同的個人從共同中區分出來。而「共同」的界定標準，則為家庭利益。在強調人格獨立與意思自治的背景下，立法應以「家庭利益」作為界分夫妻團體債務與個人債務的法技術標準，通過日常家事代理權、共同財產管理、合理證明責任等制度構造，達到既維繫和增進夫妻團體關係，又保護個人獨立人格與市場交易安全的社會目標。

（三）2020年民法典婚姻家庭編：保障女性獨立與平等的亮點和缺憾

在民法典婚姻家庭編編纂前，就有專家學者對其立法價值理念進行了定調，認為民法典婚姻家庭編應秉持的法理思想包括人權平等、人格尊嚴、人身自由、人親和諧、人際誠信、人性友善、人財共濟、人倫正義、人本秩序、人文關懷，這些法理思想又體現在由核心法理、基本法理、具體法理和法律規範構成的嚴密的邏輯結構之中。而從已頒布的民法典婚姻家庭編看，它在總體價值理念上對個體人格獨立和兩性平等的追求毋庸置疑。但全面客觀地給予觀察和評價，不得不說，它在支撐女性獨立平等方面有亮點亦有缺憾。

首先是身份獨立的加強。民法典婚姻家庭編對女性身份獨立平等的加強，首先體現在對家庭成員範圍的明確。如前所述，2001年婚姻法對結婚後是否為對方家庭成員的規定是從約定而非法定，這種家庭成員構成的模糊不確定，導致女性的家庭成員地位得不到保障，其在家庭中的權利和訴求容易被忽視或遺忘。有的農家女，出嫁即面臨家庭成員身份的已被娘家踢出、又被夫家拒納的尷尬局面，導致其以身份為前提的財產權益（如家庭承包製下的土地權益）得不到保障。民法典對家庭成員範圍的明確，是對女性權益的重視，體現了男女平等觀。

其次是身份平等的增強。民法典承襲婚姻法第17條和《婚姻法司法解釋（一）》第17條的規定，在其1062條中繼續明確夫妻對共同財產有平等處理權。對於平等財產處理權的權利行使前提即「因日常生活需要而處理夫妻共同財產」，原立法沒有明確規定夫妻的日常家事代理權，民法典作了明確規定，從而使得夫妻對於共同財產的平等處分權更具現實性與可落實性，在根本上肯定了女性對財產的處分權，提高了女性的地位，體現了男女平等觀。

再者是財產平等的補強。前已釋明，2001年婚姻法規定的家務勞動補償制度在適用範圍和適用前提上留有遺憾，但民法典填補了該項不足。民法典第1088條規定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。這意味著，無論夫妻間實行共同財產制還是分別財產制，離婚時從事家務勞動較多的一方都可以向另一方請求補償。

最後是實質平等的加固。民法典婚姻家庭編對女性獨立平等的支撐點選擇，已從形式平等向實質平等偏移，這突出體現在對夫妻共同債務的認定和處理等方面。民法典堅持夫妻共同財產制不變，明確夫妻共同債務的認定標準，強化了雙方合意的重要性；完善了離婚的家務勞動補償制度，進一步肯定家務勞動的價值，增加離婚損害賠償的兜底性規定，更好地保障了離婚中無過錯一方的權益。這是對之前支撐失衡的有效糾正。但是，婚姻家庭編仍有多項制度需要進一步加以完善，以達到真正實現性別實質平等的目的。

三、實然與應然之差：支撐偏離的原因探尋

若把婚姻法頒布70周年暨民法典婚姻家庭編的出臺， 用歷史長河中的浪花來比喻，1950年婚姻法是前浪，1980年婚姻法及其2001年修正案是中浪，民法典婚姻家庭編則是後浪。70年間後浪拍過前浪滾滾向前，女性獨立、平等已成趨勢，立法的支撐也在逐漸從獨立轉向平等。但應然的轉向，在社會經濟浪潮的衝擊下，在傳統觀念的裹挾下，也曾迷失方向而過於注重「財產獨立」價值目標，結果招致家庭組織「共同體」維護危機。也曾片面追求「身份平等」價值目標，結果陷入個體獨立的喪失。凡此種種，婚姻家庭立法對女性獨立與平衡的支撐實然，與其應然之間存在偏差，原因下述。

（一）總體重利實然背後的應然理論邏輯

1.重利實然帶來的家庭利益化

中國家庭法百年來的變革經受了三次大的衝擊：1915—1919年新文化運動以及五四運動前後對家的徹底批判；1966—1976年「文化大革命」政治運動對家的殘酷戕害；2003—2011年婚姻法司法解釋（二）（三），尤其《婚姻法司法解釋（三）》中經濟理性對家的全面侵入。在這三次大的衝擊中，家庭法無一例外都表現出「去家庭化」的傾向。它深刻地反映了百年來中國社會個體自由理念與家價值、家原則、家哲學、家整體的衝突。

2.應然理論邏輯下婚姻家庭的本質反思

筆者認為，現實中個體對於利益的追逐和重視，映射到婚姻家庭立法，首先是婚姻家庭法對自身性質的認識和定位問題。婚姻家庭法到底是公法還是私法？

主流觀點認為，婚姻法是私法，主張婚姻法屬於私法，從而應回歸民法並適用私法自治原則，在婚姻法中建立全面的權利體系。有專家指摘該「婚姻法私法論」的有關論述普遍存在論證過程簡單、論證邏輯錯誤、缺乏論證、研究視角單一等問題，而難以具有說服力。並且批評「婚姻法私法論」已經成為家事領域自由泛濫的制度原因，與婚姻法保護家庭弱者權益、維護家庭穩定的宗旨相悖，誤導了立法、司法實踐與社會輿論。而究其制度理論根源，則在於對婚姻法調整對象與調整方法的特殊性，以及婚姻法定位與家事領域自由的關係,乃至婚姻家庭法對社會秩序及道德文化建設的重要意義認識不清。反對論者則認為，婚姻家庭關係的倫理性並不意味著婚姻家庭法不是私法、權利法，婚姻家庭關係法律調整方法的特殊性，不改變家事糾紛是民事糾紛的性質。

筆者深以為是。婚姻家庭法調整的對象與民法不同，它不是在生活風浪中孤舟前行的個體，而是已經踏入家庭這條大船的男女，無疑受婚姻家庭所帶來的身份關係的羈絆和約束而在人格自由和財產自由方面均受限。當婚姻家庭法自我定性為是私法，重視私產私權，強調個體獨立，強調個人財產的私有時，承載獨立個體的婚姻家庭大船的共同體由何而構成？這是婚姻法私法論者無法迴避的尖銳問題。這從哲學角度看是個體與共體的問題，從法律角度看則是如何把握個體獨立與在共體中的權利受限問題。衝突來自關係，權利來自對抗。脫離關係而談權利無疑是機械的教條主義。婚姻家庭某種意義上是人們對抗生活風浪的合作體，婚姻家庭關係具有強烈的互信互助、互幫互持之非利益性。當婚姻家庭立法的支撐點偏向於「獨立」一方時，在婚姻家庭關係中處於弱勢一方的女性之犧牲就要更多一些，這對女性而言並不公平，並且進一步加劇了性別不公。也有學者洞察到了婚姻家庭中的財產關係不同於一般財產關係，認為「學界對於婚姻家庭法倫理與財產法倫理的內涵及其區分揭示得尚不充分，致使婚姻家庭法特性被財產法規則掩蓋，出現了對夫妻財產關係的法律適用簡單依照財產法規則處理的現象。家庭與市場是兩個不同領域，應遵循不同的倫理準則與道德規則，調整這兩類關係的法律也各有其特性。」筆者贊同此「法律關係區分論」。當夫妻登上婚姻家庭這條船時，實際應當認識到雙方要同甘共苦、共抗風險，而這條船，也應當是夫妻合力建造。如果在造船之初即標記每一塊船板歸屬於夫或妻，婚後添加亦如此，離婚時各歸各有，則是分別財產制，其並非我國婚姻家庭立法的選擇。我國法定夫妻財產制為共同財產制，婚後所得共同共有，即暗含了對夫妻共抗風險的婚姻家庭倫理倡導。但在約定財產制與法定夫妻財產制並存的當下，當更多的男性基於自身利益考量而在造船之初標記了「自己的」船板時，女性的處境就極為尷尬。當她們努力增加自己標記的船板而不能時，要麼在登船前要求男性抹掉全部或部分標記，要麼接受登船之初的不平等，要麼揮袖而去。加之我國離婚訴訟中呈現出的「重確權、輕分割、忽視矯正補償」傾向，她們在離船時可能帶不走幾塊船板。因此說，從功利主義哲學出發，夫妻財產歸屬確認的清晰便捷、財產分割的實質正義與弱勢一方的矯正補償，是評價一國夫妻財產制度帶給家庭成員穩定安全感的權衡尺度。在個人主義理念強大的當下，財產法中大量的制度直接延伸至婚姻法，模糊了家庭生活與商業生活的差異。當越來越多的人（包括女性）抱住「自己的」船板而不肯與他人一起分享時，或者動不動就拆船拿走「自己的」船板時，婚姻家庭的穩固性堪憂。

因此，有婚姻法專家堅持認為，婚姻家庭法相對獨立於民法，它是由婚姻家庭法調整對象的倫理性、親屬身份法的特殊屬性以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性所決定的。總之，在市場經濟普遍重利的大背景下，應當重新審視和反思婚姻家庭的本質為何，婚姻家庭立法應當倡導什麼、支持什麼，尤其是對於在婚姻家庭關係中處於弱勢地位的女性，對其獨立平等的支撐，究竟應當選擇在哪一平衡點。

（二）男性話語權下的支撐偏向

除了上述重利思潮的影響， 婚姻家庭立法對女性獨立平等的支撐產生實然與應然偏差的原因，還在於男性掌握話語權，他們不希望或者害怕女性有獨立的人格、獨立的財產，並且與他們平起平坐。

在我國傳統文化中，女性從來都是從格而非主格，女性不被鼓勵有「自己的」船板，更不用說自己划船。她們被期待的角色，就是登上男人造的船、搞定船上的秩序，划船則是男人的事。正如恩格斯所描述的，丈夫負責獲取食物和為此所需的勞動工具，妻子則保有她的家庭用具；離婚時，丈夫隨身帶走那些「屬於他的」勞動工具。男性和女性分別對勞動工具和家庭用具的保有，體現出人類社會最初的性別分工和家庭分工———男主外，女主內。人類進入到工業社會，僅靠男性一人划槳無法抵抗生活風浪，女性亦成為家庭的生產力。然而，工業社會中的女性，既是家庭的供養者，又是家務的承擔者，而男性則僅僅承擔了社會生產勞動。家庭內的秩序，依然被男性期待由女性去維護。如此，相比於男性，更多的女性、或者更多女性的時間被捆綁於家庭，她們不得不離公共領域越來越遠。而當公領域和男性、理性聯繫起來，私領域和女性、感性聯繫起來，並且在公私領域實行不同價值計算的時候，等級就產生了，不平等就產生了。男性在公領域（外）中的社會勞動被社會承認並被計算價值，女性在私領域（內）中的家務勞動則不被社會承認且不被計值。男性在外面掙錢是天經地義，女性在家裡忙活則理所當然。並且由於性別的公領域（外）和私領域（內）的對立，更使性別的社會分工涇渭分明，導致婦女在公共領域中的主體缺席。而正是由於婦女在公共領域中的缺席，又使得婦女在家庭中的處境非但不能獲得公共領域的救濟，反而得到了男性主宰的法律的默認與支持，進一步強化了婦女在家庭中的屈從處境。可以說，在少有女性參與的婚姻家庭立法中，立法總體的價值取向易向男性利益傾斜，這也就很好地解釋為什麼婚姻家庭立法會偏向於保護婚前財產獨立和父母出資購房多歸一方———因為男性擁有更多。女性在婚前財產佔有一般不及男性的先天劣勢下，婚後又要更多地維護家庭而勞動不被計值，如果再缺失法律對此財產佔有不平衡的調整，則男女在財產佔有上的不平等將越演越烈。

（三）政策制定中的性別視角缺少

從性別平等的視角觀察，三個婚姻法文本中的性別平等並不徹底——既有法定婚齡男大女小等歧視女性的條款，更有以抽象的「人」為規範對象而忽視不同性別者在經濟社會環境中的差異性而制定的「中性條款」，其適用結果就是不利於女性。早有專家呼籲未來婚姻立法，應當增強性別敏感度，充分尊重女性群體在經濟、社會、財產等各方面仍然弱於男性的事實，採取差別待遇政策，從追求形式平等轉向實質平等。但時至民法典婚姻家庭編，這一問題依然存在。這從另一側面反映出女性追求獨立平等是一條慢慢長路。

（四）以形式上的平等取代實質公正

縱觀婚姻法70年歷史，其逐漸實現了男女身份的平等，但形式上的身份平等下，實質性的經濟平等、財產公正，卻並未實現，且存在差距拉大之嫌疑。這在婚前所有、婚後所得、離婚分割等多個環節表現出來。婚前所有財產歸個人導致的明顯差距前已交代，不再贅述。婚後所得，有勞動所得和贈與所得，筆者對婚姻關係存續期間的父母購房指定單方所有（贈與）頗有微詞。從女性角度看此類指定贈與，容易視為公婆對兒媳的不認可，這不但不利於家庭的和諧共建，反而可能成為夫妻間的離心力。而女兒對於父母為兄弟買房的認識，同樣是性別不公。離婚分割中，民法典第1087條關於離婚時夫妻共同財產糾紛的判決按照「照顧」子女、女方和無過錯方權益的判決原則，依然帶有男性主權的意味——從女性角度看，本該是其應得，何來「照顧」一說？「照顧」原則暗含對女性家務勞動價值的否定，即在從外面掙得的收入男多女少的情形下均分勞動所得或略微多分女性一點，體現了男性對女性的「照顧」，在此何曾考慮女性在婚姻家庭中的付出遠遠多於男性，其付出與收益即使在「照顧」下也未必平衡！在男性家庭責任承擔普遍不足的現實下，我國夫妻財產制度的精神氣質，應回歸至以家庭命運共同體倫理性為依歸，立法價值取向應從形式平等向實質正義轉向,司法視域下夫妻財產制度應充分彰顯婚姻法的倫理關懷，夫妻財產制的構造應致力於財產分配的公正與創造婚姻家庭的幸福。唯有如此，女性在婚姻家庭中的尊嚴和價值才能得以保障。

四、財產平等下的身份獨立：婚姻家庭立法對女性發展的支撐歸正

獨立與平等，作為女性發展的追求目標，已為婚姻家庭立法所肯定並已融入其立法目標之中，但支撐平衡點的選擇及是否支撐到位還是個問題。而要找準支撐點，關鍵在於如何理解「獨立與平等」？內涵為何？當我們將「獨立與平等」置於婚姻家庭所調整的身份與財產法律關係中時，便產生了「身份獨立、財產獨立、身份平等、財產平等」四維空間，如果用「上下左右」四維來表示，那便是「左獨立、右平等、上身份、下財產」的四維分布，以圖表表示即為：

於是便產生了左右的「獨立與平等」是何關係、上下「身份與財產」是何關係等一系列問題。具體到女性發展目標，則是身份關係中的人格獨立與財產關係中的經濟獨立、身份平等與財產平等及其相互之間的關係問題以及婚姻家庭立法對其的支撐定位問題。而其本質上是人格與財產的關係問題。

基於婚姻家庭法律關係的雙重屬性，婚姻家庭立法追求的價值目標不可能是橫向單維的「身份獨立+身份平等」或「財產獨立+財產平等」，而可能是縱向雙維的「身份獨立+財產獨立」或「身份平等+財產平等」，或縱橫交叉的「身份獨立+財產平等」或「財產獨立+身份平等」。考慮到我國婚姻家庭立法採取的是夫妻共同財產制而非個人財產制，排除「身份獨立+財產獨立」和「財產獨立+身份平等」；再考慮到個人作為獨立個體在社會關係中存在的高度必要性，只有平等沒有獨立的「身份平等+財產平等」不可能成為我國婚姻立法的價值目標取向，而剩下的就只有「身份獨立+財產平等」。而這也正好貼合了婚姻家庭法律關係中的個體（男女）對精神（人格獨立）和物質（財產平等）兩方面的追求。

（一）財產獨立撐不起身份（人格）獨立

通說認為，財產（經濟）獨立是身份（人格）獨立的前提和基礎，但套用到婚姻家庭領域中卻未必是絕對的真理。現實生活中不乏經濟獨立但人格不獨立的女性，她們挑起了工作和家庭的雙重擔子，通過工作實現了經濟獨立，卻仍然沒有家庭地位，而且還覺得女性不賺錢就更沒地位……她們接受了家務應該是女人承擔更多的傳統，下班後洗衣做飯，又被現代思想所洗腦，穩紮穩打鬥職場，成為女強人。但是，經濟的獨立並沒有當然地支撐起她們的人格獨立，她們相信傳統、相信科學，甚至相信男權主義者給她們灌輸的思想，但就是不相信自己。可見，財產獨立撐不起身份（人格）獨立，人格獨立和經濟獨立沒有絕對關係，真正能夠孕育人格獨立的，首先是兩性平等，唯有打破男強女弱的固化認識、打破對男性的依賴，才能相信自己，才敢主張自己的權利並通過努力去實現。

（二）缺少財產平等支撐的身份平等虛空化

女性從男性的所有物→擺脫依附成為獨立個體→財產平等下的身份獨立，是一個長期發展的歷史過程，也是廣大女性不斷追求的目標。對於女性而言，缺少財產支撐的身份獨立與平等是虛浮、不穩固的。步入婚姻家庭的女性，其經濟來源主要有兩個方面：一是從娘家帶來的嫁妝，二是工作收入所得。基於傳統觀念的影響，父母一般會給兒子買房（蓋房）娶妻，給女兒「嫁妝」帶到夫家，少有父母為女兒獨立購買婚房。因此，比起男性，女性擁有個人婚前房產的比例要少很多。對男性而言，其步入婚姻家庭帶著原生家庭的財產支持，但對女性而言，其佔用的原生家庭資源相對有限。職場的工作收入，基於種種原因，女性亦不比男性。這就構成了財產上的男女性別不平等。罔顧財產上的不平等而強調夫妻身份獨立平等，婚前財產保持獨立，婚後收入共同所有，離婚財產協議分割或依照顧原則判決，事實上只會加大男女之間的財富分配性別不公。光有身份的平等、沒有財產的平等，對承擔更多家庭職責的女性而言，實屬權利義務的不對等，即義務履行遠超其享有的權利。

無財產則無尊重。身份的獨立與平等是人格的核心內容，它與財產權有著密切的聯繫。所謂「無財產則無人格」，個人意志自由和人格尊嚴的價值，主要體現在自由地佔有、使用、收益和處分屬於自己的財產並獲得利益、支配生活等方面。

（三）財產平等撐起身份獨立

有人批判全職家庭主婦「失去了經濟獨立」，在婚姻家庭中的地位岌岌可危。現實中有的家庭丈夫讓妻子歸家，公婆便認為在外打拼掙錢的兒子最辛苦，在家不上班的兒媳最輕鬆，帶帶孩子、乾乾家務，吃喝花銷都用兒子的錢，輪不到兒媳當家作主拿主意，老老實實聽話幹活才是真。可以想像，全職主婦如果沒有一份屬於「她」的財產支撐，容易淪為仰人鼻息的「幫傭」。在此情形下，維持居家主婦人格獨立與尊嚴的，是婚姻家庭立法所規定的作為合法配偶，妻子享有丈夫婚後收入的一半。夫婦共同商議女性歸家，妻子享有的一半收入中部分是對其家務勞動的補償，妻子所得並非基於丈夫的恩惠而是基於其對婚姻家庭的貢獻，是其付出應該得的收益。可見，財產平等撐起了身份的獨立，婚姻家庭關係中的人格獨立，需要財產平等去支撐。1995年俄羅斯聯邦家庭法典第34條規定：「在婚姻期間從事家務、照管子女或者由於其他正當原因而沒有獨立收入的夫妻一方也享有夫妻財產共有權。」從婚姻家庭立法給予女性身份獨立和尊嚴這個意義而言，它具有引導女性發展、塑造女性形象的能力。立法應正確處理人身與財產之間的關係，最大限度保障婦女在婚姻家庭中的身份利益；正確處理家庭制度與家庭視角之間的關係,避免家庭政策之間發生矛盾而損害婦女利益。

（四）身份財產雙獨立下的平等訴求

當女性在身份（人格）和財產（經濟）上實現了雙獨立，她們便在思想和心理上擺脫了對男性的依賴，不再把結婚當作自己的人生目標，不再把家庭經濟共同體作為對衝人生風險的工具，她們結婚後更加注重的是在婚姻家庭中的平等，一旦被對方壓榨太多，便會自主選擇離開，因為離婚對她們而言不是一件艱難的事，她們不必擔心離婚後的經濟基礎，只會在意離婚後的人格自由。可以說，身份獨立，賦予女性權利能力；而財產獨立，則賦予其行為能力。獨立是基礎，平等是高階，強基礎者在發展中會進一步追求平等。

五、財富分配性別公正下的女性獨立：未來解決路徑

作為引領和支撐女性獨立與平等發展的婚姻家庭立法，首先作為具有強烈倫理要求和濃厚人文主義精神的法律制度，婚姻家庭立法應將倫理道德優先、以人為本、遵從習慣、適度幹預和適度超前與相對穩定相結合等作為基本的法律原則。其次，通過法律解釋和法律適用，實現民法典婚姻家庭編編纂的價值定位——注重體系協調、尊重主體需要、維護性別平等、矯正社會排擠、維護公平正義。

（一）身份獨立的加固

婚姻家庭立法對女性獨立的支撐，首先是作為獨立個體的結婚自由、離婚自由。在越來越多的人選擇不婚的情況下，民法典婚姻家庭編回應了著名婚姻法專家夏吟蘭教授提出的觀點，即「家庭編立法……應當考慮非婚同居關係在社會中逐漸被公眾接受並成為一種生活模式的現實,對非婚同居關係作出原則性規定,以保護當事人特別是未成年子女的合法權利。」民法典條第1054條規定，同居期間所得的財產,由當事人協議處理；協議不成的，由法院根據照顧無過錯方的原則判決。該條肯定了非婚同居，是對身份獨立的支持，但支持並不徹底———未明確同居期間所得的財產按共同共有規則處理，這對同居中照顧家庭、孩子較多的女性不公平。未來第1054條法律理解與適用的問題，當圍繞鞏固女性獨立。

（二）財產平等的擴大

基於社會調查和現今人們婚姻家庭價值觀念的考察結果，我國夫妻財產制的立法應確立平衡個人利益、家庭利益和社會利益的價值取向，在此基礎上構建獨立的夫妻財產法律制度。促進女性獨立，需要補強其經濟基礎、擴大財產平等，而這關鍵在於對其非公勞動即在家私勞動的價值肯定、量化及貨幣實現。平等是置於共同關係中而言的，體現共同背景，暗合家庭的團體性。平等的法律內涵是權利義務責任的對等，用平等的標準衡量夫妻在婚姻家庭中的財產利益，應是多盡責多分享，少盡責少分享。司法對財產平等的支持，不是簡單地在離婚時對夫妻共同財產實行均分，或照顧女方而適當傾斜，而是體現婚姻家庭立法對婚姻家庭的保護原則，通過一定的財富分配規則，抑制過度自利，實現公平公正。

（三）利益公正（實質平等）的補強

婚姻家庭編社會化的價值在於：實現形式平等與實質平等協調相容，更好保護家庭弱者權益；解決民法「非倫理性」不當入侵婚姻家庭法導致的身份法規則財產法化問題；在婚姻家庭編領域保持家庭「自治」與「他治」有機平衡。針對目前婚姻家庭法中的形式平等，如婚前財產個人所有，給男女雙方平等機會獲得婚前財產，但父母對於子女的財產傳承，停留在重男輕女的傾斜狀態之現實，司法不應將婚姻家庭中的每一個人都視作「理性經濟人」、每一項財產行為均解釋為自利目的最大化，「家庭日常生活需要」所必需的財產及債務應共同化，保證家庭基盤的穩固。反對前述觀點者或會提出，身份要獨立、財產要平等，這樣的女性難道不是靠均分男性的財產而獲得所謂「獨立」嗎？談何真正的獨立？筆者認為此論差亦。原因有二：一是現代女性普遍就業，家庭財產中本就有其貢獻的價值；二是即使不就業，其家庭勞動同樣具有價值體現，是對家庭財產的增值。女性要求自己的勞動付出在財產計值中平等計算，是基於實質平等的正當要求，司法應當予以確認。

（四）身份獨立財產獨立的實現

隨著社會的多元化，不排除一部分人對家庭的「共同共有」持消極態度，而對身份獨立、財產獨立情有獨鍾。對此，進入婚姻者可適用民法典第1065條規定的約定財產制，而非婚同居者可適用第1054條規定的同居協議分割。未來，民法典婚姻家庭編還需順應社會變化、進一步細化完善約定財產制的規則體系。

結 語

從新中國建立開始，女性在追求獨立與平等的道路上不斷邁進，而婚姻法正是這一不懈追求的引領者和支持者。當社會步入新的時代，民法典婚姻家庭編即將代替原來的婚姻法，成為更強有力的領跑者和支撐者。然而從深層次省察，經濟社會所帶來的物質繁榮僅僅是自由的一個面向。追求自由的現代人若不滿足於經濟社會的單向度和外在性，那麼他需要在通過人倫關系所構築的規範性共同體之中展開自身。當我們在享受經濟獨立所帶來的自由時，是否應當回眸看一眼家庭？而對於家庭人倫中的財產，法律是否需要把支撐的平衡點，從身份、財產的獨立，向身份、財產的平等挪一點？家庭作為一個共同體，帶給每個個體的，是「共同」所形成的溫暖而強大的支撐力；而在「共同」中，更加需要的是個體獨立基礎上的平等，包括男女兩性在家庭私領域的身份平等、財產平等。性別平等，包含私領域財富分配的性別公正，婚姻家庭立法當以此為支點，撐起引領女性獨立平等的大旗，一路向前。

上海市法學會歡迎您的投稿

[e-mail]

相關連結

來源：《上海法學研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭權益保護文集）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《李立新丨獨立與平等：婚姻家庭立法對女性發展的平衡支撐》

閱讀原文