根據《城鎮排水與汙水處理條例》的規定，實行雨汙分流地區，不得利用雨水排放口排放汙水，執法中經常在企業雨水排放口發現有汙水排放，監測結果顯示也「超過」了《汙水綜合排放標準》或行業排放標準的相關排放限值，對於如何定性和適用法律，實務中做法不一，有必要進行梳理分析。
案例1：甲環保局對某電鍍廠進行現場檢查，發現當事人廠房三樓樓頂的2#酸霧塔鹼液槽內浮球斷裂，鹼液槽不斷抽水，槽內廢水溢出噴射至三樓樓頂，再通過樓頂雨水管匯入廠區東南側雨水口內，排入電鍍城內的雨水管網，最終經雨水口排入河道。經分析，外排廢水pH值為12.19，化學需氧量濃度為800mg/L，總銅為19.3mg/L，總鎳濃度為9.76mg/L，總氰化物濃度為14.9mg/L，均超過國家規定的排放標準。
甲環保局認為，當事人的行為違反了《水汙染防治法》第二十二條按照規定設置排汙口的規定，依據該法第八十四條第二款之規定，對當事人罰款十萬元。
來源：浙江省寧海縣環境保護局寧環罰〔2018〕040號行政處罰決定書
案例2：乙環保局對某家具公司進行檢查，發現其汙水處理設施處於停運狀態，汙泥壓濾機長時間未運行，回用水池破裂廢水外流雨水溝存在超標排放嫌疑，執法人員在當事人雨水排放口、汙水總排口、汙水處理設施循環水池及汙水設施旁雨水井各採集一瓶水樣，結果顯示雨水口及汙水處理池旁雨水井廢水COD、氨氮、總磷、SS均超過排放標準，其中汙水處理池旁雨水井COD超過排放標準的34.95倍。
乙環保局認為，當事人的行為違反了《水汙染防治法》第十條不得超過標準排放水汙染物之規定和《環境保護法》第四十二條不得利用不正常運行防治汙染設施等逃避監管的方式排放汙染物之規定，分別依據《水汙染防治法》第八十三條第（二）項、第（三）項之規定，對當事人超標排放水汙染物和不正常使用汙染治理設施的違法行為各罰款十萬元。
來源：福建省漳州臺商投資區環境保護和安全生產監督管理局閩漳環罰〔2018〕220號行政處罰決定書
案例3：丙環保局對某化工公司進行現場檢查發現，當事人雨水口有水外排，用pH試紙檢測呈強鹼性（顯深藍色），隨即在該雨水口取水樣一瓶，監測結果顯示COD598mg/L,氨氮144mg/L，總磷3.18mg/L，pH值為12.7。進一步調查顯示，當事人鹼性廢水混入雨水溝，通過雨水口流入上陽渠，汙染了外環境。
丙環保局認為，上述行為構成了利用雨水口排放水汙染物逃避監管的環境違法行為，違反了《水汙染防治法》第三十九條禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監測數據或者不正常運行水汙染防治設施等逃避監管的方式排放水汙染物之規定，依據《水汙染防治法》）第八十三條第（三）項之規定，對當事人罰款貳拾萬元。
來源：江西省樟樹市環境保護局（樟）環行罰[2018]F005號行政處罰決定書
案例4：丁環保局對某皮革公司進行檢查發現其雨水總排放口正在排水，監測結果顯示COD濃度為385mg/L、NH3-N濃度為51.5mg/L、總氮濃度47.7 mg/L、DMF濃度228 mg/L，均超過《合成革與人造革工業汙染物排放標準》（GB21902—2008）表2 新建企業水汙染物排放濃度限值（COD:80mg/L、NH3-N：8mg/L、總氮：15mg/L、DMF:2mg/L）。
丁環保局認為，當事人的行為違反了《水汙染防治法》第十條不得超過標準排放水汙染物之規定，依據《水汙染防治法》第八十三條第（二）項之規定，對當事人罰款壹拾萬元。
來源：福建省寧德市福鼎生態環境局閩寧環罰〔2019〕25號行政處罰決定書
上述案件具有一個共同點，就是當事人雨水口排放的水汙染物超過了相關排放標準，但是在適用法律上卻出現了不同的結果。那麼，雨水口排放水汙染物超過相關排放標準，可能構成什麼環境違法行為？該如何準確定性？又該如何認定環境違法行為的個數？
1.雨水口排放水汙染物超過相關排放標準，可能構成什麼環境違法行為？
本文標題對「超標」使用了引號，原因在於，從法律設定的理想狀態來講，雨水口就是用來排放雨水的，【註：為了防止工業企業因跑冒滴漏導致初期雨水汙染物濃度過高，初期雨水都是不允許通過雨水口排放的，《城鎮排水與汙水處理條例》規定，在有條件的地區，應當逐步推進初期雨水收集與處理，合理確定截流倍數，通過設置初期雨水貯存池、建設截流幹管等方式，加強對初期雨水的排放調控和汙染防治。《石油化工汙水處理設計規範》（GB50747-2012）3.1.1 設計水量應包括生產汙水量、生活汙水量、汙染雨水量和未預見汙水量。各種汙水量應按下列規定確定：3 汙染雨水儲存設施的容積宜按汙染區面積與降雨深度的乘積計算，可按下式計算：V=Fh/1000 式中：V——汙染雨水儲存容積（m3）；h——降雨深度，宜取15mm~30mm（對全國十幾個城市的暴雨強度分析，經5min初期雨水的衝洗，受汙染的區域基本都已衝洗乾淨。5min降雨深度大都在15mm~30mm之間）；F——汙染區面積（m2）。】不應該出現汙染物，只有極少數行業排放標準對雨水排放提出了標準要求。【註：《無機化學工業汙染物排放標準》（GB31573-2015）3.27初期雨水：無機化學工業企業生產區內特徵水汙染物超過本標準規定的直接排放限值的徑流雨水；《石油煉製工業汙染物排放標準》（GB31570-2015）3.4汙染雨水：石油煉製工業企業或生產設施區域內地面徑流的汙染物濃度高於本標準規定的直接排放限值的雨水。】
所以，即使是雨水排放口排放水汙染物超過了相關排放標準，也只是一種不規範的「超標」，出現的原因是存在其他環境違法行為。
根據現有法律、法規，雨水口排放水汙染物超過相關排放標準，可以構成以下環境違法行為：
（1）《城鎮排水與汙水處理條例》和地方性法規（如上海、無錫）規定的通過雨水排放口排放汙水違法行為
這個規定比較明確，其中的汙水既包括生活汙水也包括工業汙水，只要實施這種排放行為就涉嫌違反上述法規規定。
（2）《水汙染防治法》第三十三條規定的禁止向水體排放油類、酸液、鹼液或者劇毒廢液違法行為，第三十四條規定的禁止向水體排放、傾倒放射性固體廢物或者含有高放射性和中放射性物質的廢水違法行為，第三十七條規定的禁止將含有汞、鎘、砷、鉻、鉛、氰化物、黃磷等的可溶性劇毒廢渣向水體排放違法行為。
上述行為同樣可通過雨水排放口實施，該法第八十五條規定了相應罰則。
（3）《水汙染防治法》第三十九條規定的利用逃避監管的方式排放水汙染物違法行為
該法條中表述的排放去向為非法定排汙口排放行為，通過雨水排放口當然也是其中之一，本質屬性是逃避監管排放水汙染物。按照要求，雨水管道、雨水排口與汙水管道、汙水排口應當分開設置，實務中，當事人如果通過雨水排放口排放水汙染物，常需藉助暗管，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的臨時排汙管道等。也不排除當事人在生產設施、汙染處理設施毀損或發生事故後，沒有及時進行維修，導致未經有效處理的水汙染物通過漫灌、滲漏等方式到達雨水排放口，如果已經發現毀損或事故，但沒有及時進行維修，放任水汙染物外排，則推定其具有放任的故意，符合該條規定的情形。因此，前述案例2逃避監管的故意明顯，案例1、3事實並不是很清楚，調查取證和案件定性存在一定瑕疵。
（4）《水汙染防治法》第七十八條規定的違反水汙染事故應急方案和應急措施違法行為
《水汙染防治法》第七十八條規定，企業事業單位發生事故或者其他突發性事件，造成或者可能造成水汙染事故的，應當立即啟動本單位的應急方案，採取隔離等應急措施，防止水汙染物進入水體。第九十三條對不按照規定製定水汙染事故的應急方案的和水汙染事故發生後，未及時啟動水汙染事故的應急方案，採取有關應急措施的，規定了相應的罰則。
如果企業是因為發生水汙染事故後未及時啟動水汙染事故的應急方案，採取有關應急措施導致水汙染物進入雨水排放口，可以適用這一條。關於「水汙染事故」暫無明確定義，但根據《國務院辦公廳關於印發國家突發環境事件應急預案的通知》（國辦函〔2014〕119號）對「水汙染事件」有定義、有分級，對信息報告、應急響應以及後期的損害評估、事件調查和善後處理均有嚴格規定，現實中類似事故非常少見，即使發生也常常未予上報，適用該條的話存在一定風險，一是調查取證風險，即第九十四條規定罰款金額計算依據是水汙染事故造成的直接損失，二是履職風險，即適用該條進行了處罰，但通常不會按照水汙染事故進行上報。
（5）現行《固體廢物汙染環境防治法》第十七條規定的未採取相應防範措施，造成工業固體廢物流失、滲漏或者造成其他環境汙染違法行為
現行《固體廢物汙染環境防治法》第十七條規定，收集、貯存、運輸、利用、處置固體廢物的單位和個人，必須採取防揚散、防流失、防滲漏或者其他防止汙染環境的措施；不得擅自傾倒、堆放、丟棄、遺撒固體廢物。禁止任何單位或者個人向江河、湖泊、運河、渠道、水庫及其最高水位線以下的灘地和岸坡等法律、法規規定禁止傾倒、堆放廢棄物的地點傾倒、堆放固體廢物，該法第六十八條和第七十五條分別規定了相應罰則。
有兩個常見問題需要分析：
（1）能否以當事人違反《水汙染防治法》第二十二條按照規定設置排汙口之規定並依據第八十四條第二款實施處罰？
《水汙染防治法》第二十二條規定，向水體排放汙染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當按照法律、行政法規和國務院環境保護主管部門的規定設置排汙口；在江河、湖泊設置排汙口的，還應當遵守國務院水行政主管部門的規定。否則，環保部門有權責令限期拆除、罰款，甚至強制拆除、責令停產整治。
實務中，常有地方將雨水口排放「超標」行為依據上述條款認定和處罰，筆者認為存在一定偏差，原因有兩點，一是該條針對是否按規定「設置」排汙口的「行為」，而不是雨水口「超標」的「結果」；二，不按照規定設置排汙口罰則2-10萬，而通過合法排放口超標排放罰則10-100萬，同樣是排放「超標」，非法排放口與合法排放口責任已經嚴重倒掛，這還沒有考慮到是否構成逃避監管排放，責任認定顯然失當，存在很大履職風險。
（2）能否以當事人違反《水汙染防治法》第十條不得超過標準排放水汙染物之規定並依據第八十三條第（二）項實施處罰？
實務中，很多地方常認定當事人違反《水汙染防治法》第十條不得超過標準排放水汙染物之規定，並依據第八十三條第（二）項實施處罰。
《國家水汙染物排放標準制訂技術導則（HJ945.2-2018）》中有如下幾個定義：
「水汙染物排放標準」：為改善環境質量，結合技術、經濟條件和環境特點，對汙染源直接或間接排入環境水體中的水汙染物種類、濃度和數量等限值以及對環境造成危害的其他因素、監控方式與監測方法等所做出的限制性規定。
「環境水體」：中華人民共和國領域內的江河、湖泊、運河、渠道、水庫等地表水體、海域水體，以及中華人民共和國管轄的其他海域水體。
「直接排放」：排汙單位直接向環境水體排放水汙染物的行為。
「水汙染物」：直接或者間接向環境水體排放的，能導致水體汙染的物質。
「排放口」：排汙單位將汙水排出廠界以外的排水口。
那麼，雨水口排放水汙染物超過相關排放標準這種行為，實際上具備了水汙染物、排放口、直接排放、環境水體等各個要件。
但是，如此適用也有兩個風險，一個是適用爭議，由於絕大多數水汙染物排放標準中都會規定，「本標準適用於法律允許的汙染物排放行為」，對於監控位置要麼規定在企業車間或生產設施廢水排放口，要麼在企業廢水總排放口，設定的標準也是根據監控位置確定的，對於法律不允許的通過雨水排放口排放汙染物能否直接適用，有一定爭議，如果適用，是否就認同該行為已為法律所允許？其二，更為重要的是履職風險，已如上述，雨水口排放「超標」往往構成數個違法行為，甚至有可能涉嫌逃避監管構成汙染環境罪，在沒有排除其他違法可能性特別是法律責任更重違法可能性的情況下，簡單適用第八十三條第一款第（二）項，有放縱更為嚴重違法行為的嫌疑。
2.雨水口排放水汙染物超過相關排放標準，到底該如何認定其行為性質並準確適用罰則？
已如上述，雨水口排放水汙染物「超標」，單從構成要件上看，可能構成數種違法行為，在實務中，可能出現下列幾種表現形式：
（1）利用逃避監管的方式將水汙染物從雨水排放口排放
在這種情況下，雨水排放口只是工具，「超標」只是表象，根本目的是逃避監管排放。
如果有充分證據證實當事人存在私設暗管或其他隱蔽方式通向雨水管排汙的，按《水汙染防治法》第八十三條第（三）項立案查處。並依據《環境保護法》第六十三條和《行政主管部門移送適用行政拘留環境違法案件暫行辦法》移送公安機關。
如果當事人排放物質屬於符合《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（五）項規定情形的，涉嫌構成汙染環境罪。
另外，《水汙染防治法》第三十三條至三十七條規定了禁止向水體排放油類、酸液、鹼液或者劇毒廢液、放射性廢物、廢水、可溶性劇毒廢渣等，如果通過雨水口排放，也屬於逃避監管排放，依照上述規則認定即可。
（2）水汙染事故發生後，未及時啟動水汙染事故的應急預案，採取相應防範措施，造成水汙染物從雨水排放口排放
企業發生水汙染事故，最多具有過失，但造成水汙染物從雨水口排放，既可能是故意也可能是過失，所謂故意，如認為事故已經發生，汙染物是否排放外環境，隨他去吧；所謂過失，即沒有及時、有效採取相應防範措施，需要具體案件具體分析，如果能證明具有故意，可以適用《水汙染防治法》第八十三條第（三）項實施處罰，如果無法證明具有故意，適用《水汙染防治法》第九十四條進行處理。
（3）工業固體廢物流失、滲漏，形成水汙染物通過雨水排放口排放
上述情形既違反了《固體廢物汙染環境防治法》相關規定，也違反了《水汙染防治法》相關規定。從現行《固體廢物汙染環境防治法》第八十九條與《水汙染防治法》第一百零二條的定義看，液態廢物的監管適用固體廢物汙染環境防治法，排入水體的廢水監管適用水汙染防治法，但是，水汙染物既包括廢水、液態廢物甚至也包括固態廢物，因此，液態廢物、固態廢物違法排放至水體導致水汙染的，同樣可以適用水汙染防治法。
所以，如果是企業因故意或過失將可溶的固體廢物（包括危險廢物）以及液態廢物通過雨水口排放，即構成上述違法行為；如果排放物質屬於符合《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（五）項規定情形的，涉嫌構成汙染環境罪。
（4）初次檢查時發現當事人由於現場管理不善，汙水不規範收集，少部分地面水溢流或生活汙水排放至雨水管的，未造成環境汙染後果，或違法行為持續時間短、汙染小，或及時糾正，沒有造成危害後果的，根據《關於進一步規範適用環境行政處罰自由裁量權的指導意見》（環執法[2019]42號），可以免予處罰，但必須下達行政指導意見書，要求當事人限期改正，並及時組織複查。複查發現仍未改正的，按照上述進行認定、處理。
編輯：王媛媛