1.仲裁條款的獨立性，是指仲裁條款雖然作為主合同的一部分，但其在性質上、效力上均獨立於主合同，其效力有獨立的確定性，不受主合同變更、解除、終止、無效等情形的影響。我國仲裁法第19條也規定：「仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。」但是，對於未籤署的合同，如果合同因未籤署還沒有成立，那麼未籤署的合同之中如果有仲裁條款，其是否可以先於主合同成立？最近，在BCY v BCZ [2016] SGHC 249一案之中，新加坡高院認為當事人雖然相互交換了包含仲裁條款的合同草稿，但合同沒有籤署的，仲裁條款不優於合同先成立。
二、新加坡高院BCY v BCZ [2016] SGHC 249案案情概要
2.原告是一家銀行，其作為賣方與買方協商股權轉讓協議。2013年4月30日，買方給賣方致函提出購買要約，其中該要約約定了些先決條件（subject to），包括「subject to execution of a mutually acceptable [SPA]」，以及該價格取決於各方籤訂最終的SPA等（offer price was subject to the parties 「entering into a definitive SPA）。其後，雙方開始討論合同，一共討論了七份合同草稿。其中，2013年6月17日，買方給賣方發了合同草稿（第一稿），該草稿第9.13.1約定合同適用紐約法律（其後七份草稿關於法律適用選擇沒有變化），第9.13.2條約定與合同有關的糾紛由紐約州的法院管轄（Article 9.13.2 provided for any disputes arising out of or in connection with the agreement to be referred to the New York courts）。
3.2013年6月24、27日，買賣雙方在華盛頓進行了會談，討論了買賣合同。買賣雙方，以及另一家外國銀行W也參加了會議，W參會的目的是作為潛在的共同買方。
4.2013年6月25日，買方給賣方和W發了合同草稿（第二稿），但第9.13.2條改為ICC新加坡由一名或者多名仲裁員仲裁（9.13.2 All disputes (including a dispute, controversy or claim regarding the existence, validity or termination of this Agreement – a 「Dispute」) arising out of or in connection with this Agreement shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules, such arbitration to take place in Singapore.）
5.2013年6月26日，買方給賣方和W發了合同草稿（第三稿），其中增加了W作為共同買方，第9.13條沒有變化。
6.2013年7月12日，賣方給買方和W發了合同草稿（第四稿），其中對第9.13.2條進行了修改，改為糾紛通過獨任仲裁員在新加坡解決（9.13.2 All disputes (including a dispute, controversy or claim regarding the existence, validity or termination of this Agreement – a 「Dispute」) arising out of or in connection with this Agreement shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one arbitrator appointed in accordance with the said Rules, such arbitration to take place in Singapore. The seat of the arbitration shall be Singapore.）。
7.其後的草稿之中，第9.13條再無修改。2013年7月17日，賣方給買方和W發了合同草稿（第五稿）。2013年7月18日，賣方的投資顧問（investment specialist）把合同草稿（第六稿）發給了其外聘法律顧問，但抄送給了買方和W。在郵件主文之中，該投資顧問表示賣方準備好了籤署該買賣合同。該郵件內容如下：[The plaintiff] is ready to sign the SPA today. There is some minor typos and blank for filling up. Please see attached file. Kindly print out engrossed copy for signature in counterparts.
8.W當天即表示，其外聘律師還在審查協議，賣方對這一 「最後一分鐘的修改」（「last minute review」）表示了不滿。其後，各方繼續討論合同修改。
9.2013年7月25日，W把合同草稿（第七稿）發給了買方和賣方，並表示這是「最後一稿」，W可以籤署了。但是，該第七稿對之前的內容有實質性的改變，例如一些關鍵性的條款，包括「對價（sale consideration）」、「股利支付(Dividend Payment)」都有實質性的變化。
10.2013年8月27日，賣方通過其外聘律師告知買方，由於最近商業環境的變化，其不打算進行此次交易。買方則要求賣方繼續買賣交易，但未能成功。2015年2月9日，買方在ICC提起了仲裁。獨任仲裁員被指定，賣方對仲裁管轄提出異議。其後，雙方同意將管轄權和實體問題分開審理，由仲裁員先就仲裁庭的管轄權進行審理。
11.仲裁之中，各方對仲裁協議的適用法律問題產生了很大的爭執。買方認為仲裁協議適用的法律應該是主合同的法律，賣方則認為應該是仲裁地新加坡的法律。最終，各方同意無論是紐約法律還是新加坡法律，在仲裁協議是否成立這個點上，並無太大的區別。但，由於之前的先例存在相互衝突，在某些情況下，適用不同的法律可能會有直接的區別。
12.仲裁之中，各方籤署了審理範圍書（Terms of Reference），其中第一個爭議焦點是本案是否存在有效的ICC仲裁條款，以及如果是，那麼其在什麼時間成立。買方認為，在買賣合同籤署之前，本案存在有效的仲裁協議，因為仲裁協議可以獨立於買賣合同而存在。起碼在2013年6月25日之前，合同雙方用ICC新加坡仲裁替換了之前的紐約法院管轄條款，此時仲裁條款成立。或者，賣方的行為表明，其2013年6月25日同意了仲裁條款。或者最遲在2013年7月18日合同草稿（第六稿）時仲裁條款成立。
13.最終，仲裁員認定，仲裁條款的準據法是主合同約定的紐約法律。根據紐約法律，雙方的ICC仲裁協議有效，管轄權成立。理由是，合同草稿（第二稿）開始，都是含有相同的仲裁條款，而2013年7月18日賣方的投資顧問郵件之中表示，其已經準備好了籤署合同。因此，2013年7月18日雙方的ICC仲裁條款成立。
14.賣方就仲裁員管轄權裁定上訴到新加坡高院（HIGH COURT OF THE REPUBLIC OF SINGAPORE）。新加坡高院Steven Chong法官推翻了仲裁員的認定，認為仲裁員沒有管轄權，理由是：
15.仲裁協議是否成立，取決於仲裁協議的準據法。但這一點其實並不是特別重要，因為無論適用什麼法律，在合同是否成立這個點上，差別並不大。在Sulamérica Cia Nacional De Seguros SA & Ors v Enesa Engenheria SA & Ors [2012] EWCA Civ 638案之中（Sulamérica案），英國法院認為，仲裁協議的準據法識別，應分三步走，其一，當事人明確的選擇；其二，當事人締約時的行為體現出來的默認的選擇；第三，與仲裁協議最密切聯繫的法律。除非當事人另有約定，當事人應該希望其合同所有法律關係由一個準據法來管轄。因此，除非當事人另有約定，主合同約定的適用法律也是仲裁條款的適用法律。
16.對於當事人單獨籤署的仲裁協議（「free-standing agreement to arbitrate」），其準據法應該適用最密切聯繫原則，其中仲裁地的選擇，應該是顯示著當事人最希望仲裁地法律適用於該仲裁協議。但是，對於作為主合同一部分的仲裁條款，當事人合同約定的適用法律這個因素強有力的顯示，當事人默認仲裁條款應該也適用這一法律，這種推理最符合自然邏輯。即便是當事人選擇合同適用A國法律，仲裁地在B國，也應該是適用A國法律而不是B國法律來確定仲裁條款的準據法。
17.支持仲裁條款適用不同法律的觀點的理由是仲裁的獨立性，獨立性的原則是，即便主合同無效，仲裁協議也有效。但這不表示，仲裁條款和主合同的其他條款存在不同。獨立性原則適用的範圍非常狹窄，其只適用於，即便對主合同效力有質疑，這不導致仲裁條款效力受影響。在獨立性原則下，當事人簡單的聲稱主合同不成立的，不可以避開其仲裁條款。但是，這一獨立性原則不意味著，當事人希望主合同的仲裁條款獨立於主合同，這不符合商業習慣。仲裁條款是主合同的一部分，很難想像，當事人會希望就這一條款單獨——獨立於主合同進行談判。
18.仲裁地的選擇，很多時候當事人選擇的是中立地點，而仲裁地的法律往往不同於主合同法律。但是，仲裁地法是用來管轄仲裁程序的（procedure of the arbitration），而這不意味仲裁地的實體法律，例如仲裁地關於合同是否成立的合同法，也是中立的。而且，當事人主合同選擇的法律往往也是中立的，和合同雙方沒有聯繫。本案之中，當事人與紐約都沒有聯繫。因此，從中立性的角度，得不出當事人希望就仲裁條款更優先適用仲裁地的法律，而不是主合同的法律。
19.買方認為，仲裁條款在2013年7月18日合同草稿（第六稿）時仲裁條款成立，但仲裁員認為是2013年6月25日合同草稿（第二稿）時成立。買方認為仲裁條款成立的主要理由是：
（1）第二稿之中的仲裁條款是賣方提出來的，這顯示賣方願意仲裁。
（2）第四稿之後，各方再無對仲裁條款進行修改。第六稿時，賣方聲稱其已經準備好了籤署合同。其後，其拒絕籤署合同，但這不影響仲裁條款。
（3）儘管買賣合同效力是「以合同籤署為準」（subject to contract），但是該但書只適用於買賣合同本身的籤署，其不應適用於各方對仲裁條款的談判。買賣合同是否成立，不影響仲裁條款的成立。
（4）仲裁條款的措辭很重要，其使得仲裁員可以判斷買賣合同是否成立
20.但是，Steven Chong法官認為，
（1）買方認為仲裁條款可以獨立於主合同先成立，那買方應該舉證，根據蓋然性原則（a balance of probabilities），各方當事人希望仲裁條款先成立，且2013年7月18日合同當事人先就仲裁條款達成了一致。
（2）紐約法律下，合同成立需要有要約、承諾以及各方意思表示一致，法院要審查通過案件客觀情形體現出來的各方的意圖。而且紐約法律下「以合同籤署為準」（subject to contract）是有效的，除非當事人以行為對此進行改變，或者對此構成棄權（waiver）。
（3）仲裁條款是賣方提出來的，用來代替之前合同草稿之中的選擇法院條款。但是，這一修改也只是整個合同修改的一部分，其不具有決定性意義。重要的是，當事人是否希望在主合同籤署之前先締結一份仲裁協議。
（4）在第四稿之前，當事人在華盛頓開會。會議之中，當事人在顯示屏上逐一討論合同條款，包括仲裁條款。儘管第四稿後仲裁條款再無變化，但這不意味著當事人希望仲裁條款獨立於主合同先成立。在紐約法律下，當事人相互發送含有仲裁條款的合同草稿不導致在合同籤署之前，仲裁條款先成立（Marion Coal Co v Marc Rich & Co International Ltd 539 F Supp 903, 907 (SDNY 1982)）。
（5）基本原則是，同意仲裁條款的措辭（wording）不等同於在籤署包含仲裁條款的主合同之前，當事人希望仲裁條款先產生約束效力。在華盛頓會議之中，賣方的法律顧問表示，關於合同草稿，最終要取決於其公司領導層的同意。7月18日的郵件，只是賣方表示可以籤署合同了，但其前提是各方都籤署。如果買方的觀點成立，7月18日的郵件將可以導致合同所有條款生效，而不會有合同第七稿的存在。
（6）合同草稿（第二稿）之中的仲裁條款約定「All disputes... existence, validity or termination of this Agreement」，即仲裁條款適用於合同是否成立。這種措辭（wording）很常見，很多合同都會約定仲裁條款適用範圍包括合同是否成立。但是，這一因素不能推導出，在沒有主合同的情況下，當事人單獨希望仲裁條款具有約束力。
21.綜合來看，新加坡法院的判決基本邏輯是，仲裁條款的成立與主合同的成立密切相關。仲裁條款只是主合同條款的一部分，看其成立與否不能脫離整個主合同是否成立這一大的環境。因此，除非當事人另有約定，在籤署包含仲裁條款的主合同之前，不能得出當事人希望仲裁條款先產生約束效力的結論。
22.新加坡法院的判決，某種程度上講，與中國的思路基本類似。對此，
（1）2003年發布的《最高人民法院關於人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規定》（徵求意見稿）第十九條也規定：「人民法院應當審查有關當事人間是否就該仲裁條款達成了合意。未達成任何合意的，該仲裁條款無效」。
（2）在新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認及執行外國仲裁裁決一案之中，該案涉及一起可可豆買賣，當事人交換的合同之中有一條約定：「合同：按C.A.L（即倫敦可可協會）規則」。各方討論了幾次合同條款之後，賣方把其籤署的合同發給買方，但是買方拒絕籤署。賣方在倫敦可可協會對買方提起仲裁，仲裁裁決合同成立，買方應賠償不履行合同給賣方造成的貨物價差損失USD106，645美元及利息。此案請示到最高法院，最高法院以 [2001]民四他字第43號復函表示：「仲裁條款或者仲裁協議獨立生效的前提，是有關當事人就通過仲裁解決爭議達成合意。本案中，根據新加坡益得滿亞洲私人有限公司與無錫華新可可食品有限公司之間的來往傳真，雙方當事人之間未就購買可可豆事宜產生的爭議達成通過仲裁解決的合意。英國倫敦可可協會以新加坡益得滿亞洲私人有限公司單方擬定的仲裁條款仲裁有關糾紛缺乏事實和法律依據。」
23.在英國法院審理的Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk Transport Limited [2013] EWHC 470 (Comm) 一案之中，Americas Bulk Transport Limited (ABT)和Hyundai Merchant Marine Company Limited (HMM)通過電話和郵件討論了一份定期租船合同。ABT給HMM發了一份Recap，列出了各方談判的主要合同要點，Recap之中載明在英國仲裁。此後，HMM認為合同先決條件沒有滿足，因此沒有同意該定期租船合同，ABT則提起了仲裁。仲裁員裁決其有管轄權，理由是合同已經成立。HMM則到英國法院挑戰仲裁員對於管轄的裁決。英國法院Eder法官認為，從balance of probability（蓋然性）標準來看，Recap之前或者發送之時，其並未成為一個有約束力的合同。既然沒有主合同，也就沒有仲裁條款，因此裁決應該予以撤銷。Eder法官的理由是：
（1）法院應將是否存在主合同和仲裁協議結合起來審理。雙方缺乏締約合意的，這不僅僅是導致主合同不成立，此時仲裁條款也不成立。
（2）並無證據表明，雙方希望所謂的仲裁條款獨立於主合同先生效。Recap之中的仲裁條款，如同其他條款一樣，其受制於Recap之中先決條款的約束（subject to the condition precedents contained in the Recap）。ABT認為，如果主合同的成立有先決條件，那麼只有在各方明確同意的情況下，該先決條件才能也適用於仲裁條款。但是，這一觀點Eder法官認為不成立。
24.實務之中，也存在相反的認定。例如，在2016年2月18日的一起案件之中，瑞士最高法院認為未籤署的合同仲裁條款有效1。在該案之中，一家伊朗公司和一家賽普勒斯公司協商一份框架協議，該協議之中有仲裁條款（原仲裁條款）。伊朗公司對協議進行了修改，並提出要求使用和框架協議不同的仲裁機構和仲裁地。賽普勒斯公司也進行了修改，並提出不同意修改仲裁地。其後，各方繼續商議合同，但原仲裁條款並未改變。其後，賽普勒斯公司給伊朗公司發了最後一稿，伊朗公司則回復其法務部還需審查。最後，該框架協議並未被籤署，賽普勒斯公司則對伊朗公司提起仲裁，仲裁員認為其有管轄權，並作出裁決。伊朗公司認為仲裁員沒有管轄權，並請求撤銷裁決。最好，瑞士最高法院（Swiss Federal Supreme Court）認為，在個別情況下，無論主合同的情況如何，當事人可能達成了仲裁協議，例如當事人交換了合同草稿，對合同草稿之中的仲裁條款進行了修改，而從某一份合同草稿開始該仲裁條款再沒有變化。這即顯示，當事人有意通過仲裁解決爭議，而該意圖對當事人具有約束力。
25.筆者認為，作為合同條款的一部分，從邏輯上講，仲裁條款的成立應該也遵循合同成立的一般原則。雙方交換了包含仲裁條款的合同草案，但如雙方沒有明確表示希望仲裁條款先於，或者獨立於主合同成立，則其意圖應該是仲裁條款和合同其他條款一起成立。因此，主合同不成立，除非有相反證據，仲裁條款應該也不成立。
26.從商業實務的角度講，當事人對合同進行談判，應該是綜合考慮合同的各個條款的接受度。公司法務等部門將合同草稿上報領導審查，很難想像領導會同意，哪怕主合同還沒有成立，先讓其中的仲裁條款成立。因此，新加坡法院的判決是合乎商業邏輯的，而瑞士最高法院的判決則與正常的商業邏輯不吻合。如果採取瑞士法院的邏輯，那麼在起草合同的時候，公司法務還得在郵件之中加一句，在合同最終敲定之前，草稿之中的仲裁條款不具有約束力。因此，就算是一方起草的合同之中包含仲裁條款，另一方在交換草稿的時候沒有對仲裁條款提出修改，沒有其他證據支持情況下，也不宜輕易的得出當事人已經就仲裁條款單獨達成了合意。
[1]Bound before signing on the dotted line，
https://www.walderwyss.com/publications/1966.pdf。