再審申請人華潤水泥（方山）有限公司（以下簡稱華潤水泥公司）因呂梁市中小企業融資擔保有限公司（以下簡稱融資擔保公司）訴方山縣人民政府（以下簡稱方山縣政府）土地行政登記一案，不服山西省高級人民法院（2016）晉行終389號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成由審判員李廣宇、審判員劉慧卓、審判員劉京川參加的合議庭，對本案進行了審查，現已審查終結。
本院認為：本案被訴行政行為系方山縣政府於2011年11月28日向再審申請人華潤水泥公司頒發《國有土地使用證》的行為。融資擔保公司主張該行為侵犯其對涉案國有土地享有的抵押權，並提供了《土地他項權利證明書》予以證明。方山縣政府在庭審質證過程中對該證書的真實性未提出異議。華潤水泥公司雖質疑該證書的真實性，並在再審申請書中羅列了融資擔保公司種種「不符合常情」的行為，卻並未提供證據證明該證書是虛假的，原審法院採納該證據認定融資擔保公司對涉案土地享有抵押權，並無不當。《中華人民共和國物權法》第一百九十一條第二款規定：「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」根據當時有效的《土地登記辦法》第四十三條第一款的規定，「土地使用權抵押期間，土地使用權依法發生轉讓的，當事人應當持抵押權人同意轉讓的書面證明、轉讓合同及其他相關證明材料，申請土地使用權變更登記。」本案中，華潤水泥公司和中盛公司在申請土地使用權變更登記時，融資擔保公司對涉案土地仍享有抵押權，華潤水泥公司和中盛公司並未提供融資擔保公司同意轉讓的書面證明，方山縣政府亦未查清涉案土地尚有抵押權設定，在此情況下辦理土地使用權變更登記，違反法律規定。原審法院據此判決撤銷被訴頒證行為，並無不當。
華潤水泥公司主張，其屬於「善意受讓人」，「法院應當判決確認被訴行為違法，而非逕行撤證」。對此本院認為，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第十五條第一款規定：「受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。」可見，構成善意，必須是受讓人不知道轉讓人無處分權，且無重大過失。本案中，融資擔保公司對涉案土地享有的抵押權已依法登記，從華潤水泥公司提供的中盛公司作為權利人持有的方國用（2005）第XX號國有土地使用證來看，該證也明確記載：「2011年3月15日設立抵押登記，證號方國土他項（2011）第XX號」。華潤水泥公司作為商事主體，在進行涉及不動產的重大交易時，全面了解標的物實際狀況，應當是一種合理注意，其應當知道涉案土地設定有抵押權。故其上述再審申請理由，本院不予支持。
一、未經抵押權人同意轉讓不動產並辦理不動產轉移登記的，轉移登記無效，法院可判決撤銷轉移登記。雖然這裡只提到當時有效的《土地登記辦法》的規定，但是《物權法》是有明確的禁止性規定「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」 此處的「不得轉讓」在全國人大常委會法工委主編的《中華人民共和國物權法釋義》（以下簡稱《物權法釋義》）中被認為是效力禁止性規定。法院也是這麼認為的。《不動產登記操作規範（試行）》未就轉移已設定抵押權的國有土地和海域使用權的情形要求申請人提交抵押權人同意的材料，應予補充。二、我國法律對抵押物追及力態度多次變遷。1995年《擔保法》第49條規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。2000年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅，明確承認已登記不動產的抵押權具有物上追及力。2007年《物權法》第191條規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。否定了抵押權的追及力。三、允許不動產抵押物轉讓符合法理。傳統民法認為抵押權具有物上追及力，無論抵押物被轉讓多少手，抵押權人都可以追及物的所在行使抵押權。追及力屬於物權作為支配權性質衍生的效力，不只是抵押權才有，是物權效力優先於債權的原因。德國、瑞士等大陸法系民法典普遍承認抵押權的追及力。在承認抵押權追及力的國家和地區，一般都不禁止抵押物轉讓，這被認為是所有權人的處分權的體現。依法理，受讓人應繼受原所有權上的負擔。在不動產登記公示制度完善和法院強制執行制度實行有力的地方，承認抵押權的追及力無損於抵押權人的權利，對受讓人也不存在不公平。四、《物權法》規定應予以修改。該規定遷就了當時的經濟生活狀況，著重考慮了銀行等抵押權人和買受人的利益，對權利人的利益保護不周，也不利於發揮抵押制度的優勢，充分實現抵押物的價值。當前不動產統一登記制度及動產抵押登記制度已經全面建立，買受人在購買前可以很方便的查詢抵押物的狀態。原國土資源部《不動產登記資料查詢暫行辦法》也規定對有買賣、租賃、抵押不動產意向等利害關係人可以查詢不動產登記簿是否存在抵押等權利限制信息。當前很多地方已經實現了網上及手機軟體查詢不動產信息的功能。全國人大民法典物權編（草案）已將該條修改為：抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。但車輛等動產抵押查詢登記制度尚未完善的情況下，建議應將本條限於不動產抵押的情形。五、受讓人在購買時應查看不動產權利狀態。不動產價值不菲，法院判決明確受讓人在購買時對標的物是否存在如查封、抵押等物上負擔先行調查，是應當承擔的合理注意義務。