崔麗丨民法典第1009條:基因人格權的創設、證成與實現

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崔麗 瀋陽師範大學法學院副教授，法學博士。

內容摘要

為了回應現代基因編輯技術發展對人格權保護帶來的風險與挑戰，民法典人格權編第1009條創設了人體基因保護的私法規範。但本條規範的原則性決定了基因權利的法律地位和保護方式還需進一步釐清。人體基因與生命權、身體權和健康權的保護密切相關，關涉個體的人格尊嚴和人格利益，應納入人格權保護範圍。基因權利是一種新型人格權，即自然人所享有的保障人格尊嚴、維護人格利益而獨立存在的權利。基因人格權的生成邏輯符合新興權利「新」的形式標準和實質標準，具有主體多元性、客體複雜性、內容和情境豐富性的表現形式。基因人格權作為新興權利「興」的動因在於多元主體的複雜性利益及其權利訴求，應受道德倫理標準、人格尊嚴、公序良俗以及禁止權利濫用等原則限制。基因人格權保護應借鑑域內外立法樣本與司法實踐經驗，明確其權能範圍和行使邊界。基因人格權的保護應遵循類型化、漸進式、體系性的策略，以民法典適用為契機，結合現行法律規定進一步完善基因權利的實現路徑。

關鍵詞：基因編輯 基因人格權 人格尊嚴 人格利益 新興權利 民法典第1009條

一、問題的提出

基因編輯技術的發展給倫理學和法學帶來了空前的挑戰。2018年11月26日，一對經過基因編輯能天然抵抗愛滋病病毒的嬰兒的出生，引起了世界範圍內的廣泛關注。「基因編輯嬰兒」事件因關涉社會倫理道德標準及人體生命健康風險問題，一度成為我國學術界和社會公眾熱議的焦點。作為回應，2019年4月20日公布的民法典人格權編（草案）（二審稿）789條之一第2章「生命權、身體權和健康權」規定：「從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動的，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德。」這一規定引起了廣泛討論。隨著民法典編纂進程的推進，2019年8月28日公布的民法典人格權編（草案）（三審稿）在二審稿「不得違背倫理道德」之後增加規定：「不得損害公共利益」。至此，該條款得到進一步完善。2020年5月28日表決通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第1009條沿襲了民法典人格權編（草案）（三審稿）的規定，確立了與人體基因保護有關的私法規範。人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動因為涉及人的生命健康、人的尊嚴、倫理道德等，因此需要進行嚴格的限制。所以，該條規定既是為了維護自然人的生命健康權，也是出於維護人格尊嚴的目的。實際上，在民法典編纂前，我國也曾發生過如「基因歧視第一案」等有關基因平等權的社會熱點事件，以往民法典草案專家建議稿中也曾有過關於人體基因保護的簡要規定，但對基因權利應如何規範並沒有得到直接的民事立法回應。民法典人格權編以基本法形式設定的基因權利私法保護規範，標誌著將「基因人格權」保護首次編入民法典，是一大亮點和創新，具有裡程碑的意義。

民法典第1009條關於調整人體基因權利的法律規範，為法學界研究人類基因立法提供了契機。然而，從該條規定看，作為民法典人格權編的創新性規定，這一條款仍然是有關人體基因保護的原則性規定，只是確立了從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動的底線規則，如何適用並未具體展開，仍有些問題需要釐清和解決。因而，如何理解基因權利與人格權的關係就成為我國民法典適用必須直面的問題。由此而引發的理論思考是：基因權利的內涵和法律屬性應如何界定？將其作為人格權客體保護的正當性基礎何在？如何在新興權利理論框架內探尋基因人格權的保護方式？進而引申的實踐問題是：在民法典適用中，是否應當將類似於基因編輯「嬰兒」等禁止性條款納入人格權編的調整範圍？域內外立法和司法實踐是否有相關印證？基於此，筆者從民法典人格權編1009條的規定出發，引入「新興權利理論」對基因人格權的立法設定、法律屬性及權利邊界等進行闡釋，以期為民法典適用中人體基因權利的保護提供參考。

二、人體基因作為人格權客體的正當性闡釋

隨著現代基因科技的發展，應當從學理上對基因進行認定和歸類。任何一項新生事物歸類的原則，應當首先考慮是否能夠在現有的法律框架內予以定位。學界對人體基因的定位可以分為人格權客體模式、財產權客體模式和人格財產綜合體模式。現階段，雖然調整人體基因編輯行為的法律規範已被寫入民法典人格權編，人體基因與人格權的關聯性得到了立法的確認，但是，學界對人體基因的法律屬性和權利定位仍未達成共識。實際上，「人格權是一個總概念，有必要將其具體化、類型化。因此，對人格權有各種各樣的不同分類」。筆者從人體基因的權能特徵出發，對基因應作為人格權客體的正當性予以證成。

（一）人體基因作為人格權客體何以可能

學者們對存在於人體的基因應當納入人格權保護雖無異議，但對脫離人體的基因屬性界定存在爭議。否認其應當作為人格權客體的學者主張，「當基因一旦與人體分離後是不以個人意志為轉移的客觀物質存在」，「可以作為獨立的物」，認為應納入物權法予以保護。筆者對此觀點持反對態度。因為是否與人體分離不應作為判斷人體基因客體歸屬的標準，人格權保護注重的是人體所承載的人格利益，因此，與人體分離的身體之部分只要附著了人格利益，就可以被納入人格權的保護範圍。正是基於基因與生命權、身體權和健康權保護的關聯性和重疊性考慮，我國民法典人格權編將人體基因保護條款放在第2章「生命權、身體權和健康權」中予以規定。

1.基於身體之延伸保護的闡釋

從比較法上考察，美國「摩爾訴加州大學案」的司法審判，為脫離人體之基因應納入人格權保護提供了例證。在此案中，加州大學洛杉磯分校醫學中心的醫生們用一位白血病患者的血樣和切除的脾臟造出一組細胞，由於這組細胞具備治療癌症的潛力，因此價值高達數百萬美元。但醫生要求病患約翰·摩爾在表述模糊的同意表上簽字，並多次要求他從西雅圖飛到洛杉磯進行後續治療時，才引起了他的懷疑，並發現了事實的真相。摩爾聲稱，修改後的組織是他自己的財產，並起訴以收回應得的利潤。初審法院駁回了摩爾的訴求，認為它沒有提出正當的法律要求。上訴法院推翻了這一判決。在此案的進一步上訴程序中，加州最高法院認為醫生在建議摩爾進行切除手術之前，就應當告知其切除部分所關涉的利益，從而確認了公民對作為其身體組成部分的組織、細胞乃至基因的自主權利（包括知情、支配、處分等）。從加州最高法院的審判結果看，雖然判例沒有明確說明脫離人體的細胞（基因）的法律性質到底是人格權還是財產權客體，「但判例似乎已經確定了其人格地位的優先性」，傾向於將細胞體乃至更微小構成的基因納入人格權客體予以保護。

筆者認為，即使是與人體分離的細胞體（基因），仍然可以視為身體之延伸，將其納入人格權客體範圍。首先，從類比推論看，基因應納入人格權客體保護。在「摩爾訴加州大學案」的推理邏輯上，將人格延伸至身體，身體延伸至與身體分離的細胞體，細胞體再延伸至基因。這一概念延伸也可以簡化為，從人格延伸至身體，再由身體延伸至基因，如果把這種模式基於一種類比推論看，身體作為人格權的客體予以保護，那麼，作為身體基本遺傳單位的基因，也就應當納入人格權客體保護。其次，從自然法觀念看，基因不只是一種物質載體，其仍有人格利益的附著。如果將人體的整體或一部分作為物,會對人的尊嚴形成衝擊,有悖於人類社會普遍認同的根本價值觀。從社會公眾認同的觀念看，人體基因本身負載著除物質載體以外的更多意義，這種觀點為「摩爾訴加州大學案」中被切除細胞體作為身體之延伸獲賠提供了有力支撐，細胞體（基因）應納入人格權客體保護。最後，一些學者對該案例的評析也為基因作為人格權客體提供了佐證。在對「摩爾訴加州大學案」的評論中，王澤鑑教授認為，細胞體即使是與人體分離，也仍然應適用身體權的延伸性保護，強調「人格的自主決定在一定的要件下應延長存在於與身體分離的部分並予以適當必要的保護」。不僅如此，從他將此案評論置於「身體權、健康權」之侵害救濟的安排可知，其也傾向將與人體分離的基因納入人格權客體予以保護。

2.基於生命權本質的闡釋

首先，從基因作為生命遺傳信息的本質看，其具有人格權專屬性。由於人體基因攜帶著全人類的遺傳信息，每個人的基因序列都是獨一無二的，具有強烈的人身專屬性。因而，基因權利應當是自然人與生俱來的權利，從生命體孕育的那一刻起，就應當擁有此項權利。從生命權本質出發，不管與人體分離與否，都應作為人格權客體予以保護。其次，從基因關涉個體自主決定的權利看，基因權利一般只能由本人行使，不能被任意轉讓和繼承，決定了其具有人格權的專屬性。在有關人體基因編輯的文獻中，與個體生命權有關的首先關涉生育自由。而在所有生育自由的構成因素中，核心觀念是自由選擇。以生命體本質以及「生育目的」來討論基因權利應當如何保護，個體自主決定的權利是核心。但是，這裡的自主決定僅僅涉及生育方式的自由選擇問題，即生育方式是自然方式還是人工輔助技術等，並未涉及基因治療與基因改良的自由選擇等問題。需要說明的是，有關個體基因改良和生殖性細胞基因編輯等問題，只能由本人自主決定，甚至父母都不能代替。可見，從基因改良與生育自由的關聯性出發，其應納入人格權予以保護。最後，從基因關涉人類的整體尊嚴看，基因的遺傳性決定了基因編輯技術的應用不僅關涉個人，而且關涉整個家族甚至是人類的「基因族群」。「基因編輯嬰兒」事件的發生表明，人體基因編輯如果不加限制，將可能威脅代際正義的實現。基因編輯技術可能帶來的先天畸形嬰兒的產生，會使後一代人受到不當損害甚至造成整個人類基因庫的汙染等問題。可見，基因編輯會影響到未來的「潛在主體」和人類基因庫的安全，而非自然人本人之生命權和健康權的自主決定問題。只有將人體基因作為人格權客體予以保護，才能體現對人的生命權本質的尊重，也才能實現個體自主決定和人類整體尊嚴保護的多元目標。

（二）基因人格權的法律屬性界定

人格權的保護，通常要經歷從一般人格權過渡到具體人格權保護的趨勢。我國民法典總則編第109條對一般人格權予以規定，該規定居於「民事權利」規定之首，具有奠基、發展整個人格權體系的價值。從一般人格權到具體人格權的保護，具體化地漸進入法模式是人格權立法發展的必然要求，我國隱私權的保護模式就見證了這一趨勢。基因權利保護的定位也應遵循從基本權利到一般人格權再到具體人格權保護的路徑。民法典人格權編將人體基因的原則性規定納入「生命權、身體權和健康權」部分，可以看出我國立法機關欲採取具體人格權保護的思路。然而，基因人格權作為一種新興權利，「許多規則尚處在發展變化之中，而且與物權不同，人格權的客體具有無形性，同一行為可能同時侵害多項人格權益，這也使得各項人格權之間以及人格權與其他法益之間存在一定的交叉」。這表現出其作為新型人格權客體具有綜合性、複雜性等獨特的法律屬性。

第一，物質性人格權與精神性人格權的統一。人體基因作為人類遺傳資源的重要組成部分，可以區分為物質性基因材料和遺傳性基因信息。從基因作為人體構成的物質性要素看，其能夠涵蓋基因物質性及其可以遺傳的周邊物質。基因作為人體基因組的物質材料，決定了其與身體權、健康權保護客體的一致性，民法典第1009條將基因權利的保護納入「生命權、身體權和健康權」部分，側重物質性人格權的保護，具有邏輯起點上的正當性。因而，無論是從基因自身的特徵還是從現有規定看，把與生命、身體、健康等這些相關的基因權利稱之為物質性人格權，幾乎沒有什麼異議。然而，基因權利與「生命權、身體權和健康權」等傳統物質性人格權既存在重疊又有所不同。這是因為，人體基因作為人類遺傳資源的基因信息，其既關涉個人遺傳特徵及人的尊嚴的保護，也關涉人類基因組利益的維護，具有精神性人格權的屬性。基於此，人體基因作為精神意義上的人格權，與隱私權、名譽權等類似，其人格權益保護在人格權中佔有中心地位。隨著人類基因編輯技術的發展，對基因權利的保護並不排斥保護人體基因上同時存在的精神利益和財產利益。人格權具體化與類型化的過程往往也是新興權利得到主張與確認的過程，隱私權的確立已經充分印證了這一點。與隱私權類似，當人體基因所含的人格利益被具體的權利體系所接納時，作為新興權利的基因權利就會得以確立。從立法技術和實施效果考察，將脫離人體的基因納入人格權保護的範疇，既可以減少人格被客體化的風險，也能為人體基因提供較為全面的保護。

第二，被動性人格權與主動性人格權的統一。基因人格權是每個個體基於自己特定基因所享有的具體人格權，其本質是一種人格利益。與其他具體人格權類似，一般人格權被民法類型化後，現有具體人格權（如生命權、身體權、健康權、隱私權等）規範對人格權糾紛解決的司法實踐更具有針對性。基因權利也可以分為被動性人格權與主動性人格權。簡單地說，被動性人格權就是要求其他人不得幹涉或不做某些事情。主動性人格權則是要求其他人做某些事情。到目前為止，基於受到侵害後所主張的被動性人格權訴求為社會公眾所普遍接受。而人格權保護的現實轉向可以借鑑的是，美國對隱私權的理解，其重心正在逐步由「個人信息管理權」轉變為「自我決定的自主權」。這一轉變說明人格權保護已經開始注重保護人的主體性，從人格尊嚴、人格自由等主動人格權視角出發提出對新型人格權的保護。基因權利可以參考我國隱私權保護模式，注重人體基因「自我決定的自主權」之主動人格權的實現。民法典人格權編（草案）（三審稿）加大了對隱私權的保護，考慮到在網絡科技發展情況下，突出將「不願意為他人知曉」的私密空間、私密活動和私密信息等納入隱私權保護範圍。即使是從事人體臨床試驗時，為研製新藥、新的預防和治療方法，也必須首先經過受試者的自我決定和知情同意，足以見得人格權保護從被動的人格權保護模式到被動人格權與主動人格權相統一保護的轉向。

綜上所述，基因權利是一種新型人格權，即自然人與生俱來所享有的保障人格尊嚴、維護人格利益而獨立存在的權利，應納入人格權客體予以保護。對基因人格權保護而言，應對其物質性人格權與精神性人格權、被動性人格權與主動性人格權相統一的綜合權衡予以認定，才能實現對自然人基因平等權和自主決定權等周延的保護，這也是基因人格權保護的核心私法價值之所在。

三、基因人格權的法理基礎——以「新興權利理論」為分析視角

面對人類基因編輯技術的發展，人體基因的保護已被提上日程，而其複雜性有目共睹。基因權利符合「新興權利」得以主張甚至法律化表達的生成邏輯。作為「新興權利」家族的新成員，如果採用已有的權利範圍來界定基因人格權，就會產生邊界不清楚、權利保護認定困難的現象。故而提出權利的發展性概念——新興權利，以闡釋基因人格權的內涵和行使邊界問題。從新興權利之「新」的判斷標準以及「興」的動因考量，基因人格權符合新興權利的生成邏輯。從「新興權利」的類型判斷，基因人格權已具備了必要的權利行使界限。

（一）作為「新興權利」的基因人格權的證成

1.基因人格權作為新興權利之「新」的判斷標準

新興權利之「新」的判斷，可以分為形式標準和實質標準。從「新」的形式標準看，姚建宗教授主張其可以分為時間標準和空間標準兩類，基因人格權生成邏輯恰好符合這一時間和空間標準。我國民法典人格權編有關人體基因的原則性規定正是借鑑域外立法樣本和司法實踐經驗而創設。法國民法典以專章的形式對人體基因保護設定了標準；在國際法律文件層面，《世界人類基因組與人權宣言》的相關規定已經為人類基因編輯技術設計了原則性規範，這些規定為我國基因人格權的創設提供了借鑑。可見，基因權利作為一項新興權利，僅僅簡單地歸類為傳統的人格權、財產權是遠遠不夠的。基因權利是一種由人格權益所組成的權利群組，應賦予基因人格權新的內涵和新的權能予以單獨保護。筆者認為，基因人格權應脫離傳統的非此即彼的權利屬性定性，也應超越私權與公權的劃分界限，賦予其新的內涵。基因權利應屬於人格權保護的範疇，應從人的尊嚴、人格利益和法價值學三方面予以私法證成，只有如此，才能從新興權利理論出發辨明基因權利應有的豐富內涵和存在邏輯。新興權利之「新」除了從形式標準判斷外，還可以從實質標準來判斷。在基因人格權的實質內容上，我國既存的法律權利類型無法將其內容納入。首先，從主體標準看，基因人格權的主體具有多元性。基因權利的主體範圍發生了擴展,基因人格權主體已經不只是單個的現實意義上基於出生而存在的自然人，還應包括胎兒（胚胎）、父母、兄弟姐妹、後代人、人類命運共同體等。可見，不僅人體基因的保護為民法典人格權編1009條所確認是嶄新的，基因權利主體範圍的多元性也會導致法律權利樣態的新變化。其次，從客體標準看，基因人格權的客體具有複雜性。這相較於既有的人格權體系得到了擴展,產生變化的原因是人類基因編輯技術發展所促動的。所謂權利的客體實際上就是指「利益」，而這個「利益」通常還可以分成不同的類型，在人體基因上所成立的各種權利，一般包含基因平等、基因自主、基因隱私、基因公開等利益在內，都是人格權客體保護應著重考慮的因素。最後，從內容和情境上看，基因人格權的權利內容和表達具有豐富性。基因人格權的權利訴求表現極為豐富，包括人格尊嚴、人格利益、代際正義、人類共同利益等主張。基因權利的保護不僅涉及個體的人格利益，還關乎維護人類基因安全及多樣性等共同利益需求。

2.基因人格權作為新興權利之「興」起的動因

基因人格權作為新興權利得以「興」起之動因在於多元主體的複雜性利益及其權利訴求。實際上是包括基因人格權在內的「新興」權利得以存在的必要條件甚至是關鍵動因。首先，主體的權利訴求要獲得社會普遍認同。換句話說，「新興法益的生成是基於普遍需求而非純個體需求，應符合道德和習慣的要求，同時也不能違背法律的禁止性規定」。基因編輯技術在人體基因上的有限度的應用能夠體現自然人個體與人類整體利益的一致性，基因的生殖性和遺傳性決定了其作為雙重利益載體的特殊地位，其既關乎個體人格利益，又關涉人類共同利益。基因人格權的創設經歷了從個體自覺意識到群體性自覺意識，再到人類社會整體自覺意識，最後經過溝通、協調並彼此求得基本共識。「基因編輯嬰兒」事件發生後，從專家聯名反對到社會熱議再到官方表態，從民法典人格權編（草案）（二審稿）首次作出立法回應,草案（三審稿）增加規定「不得損害公共利益」的不斷完善，再到最後寫入民法典第1009條的過程，體現了基因人格權「興」起的社會基本共識。

（二）作為新興「權利」的基因人格權的證成

新興權利中的「權利」，一般並非指規範意義上的權利，只能是現行法律文本中未曾明確規定的利益形態。之所以要以「基因人格權」來界定人體基因的權利範圍，是由於目前無論是權利界定、權利行使還是權利保護，人格權法抑或是侵權責任法單一保護都存在局限，而「新興」權利這個概念是

一個集合體，它可以指代「新興」的所有權利「，跳出」已有的具體權利框架。這裡要將人體基因權利從憲法所保障的基本權利納入具體人格權保護範圍，我們不妨從民法對「人」的人文關懷和私法保護進路出發，明確基因人格權作為新興「權利」存在的權利義務邊界。

第一，從道德倫理標準看，基因人格權應受到「帕累託改善」原則的約束。雖然，「在現有新興權利的研究中，極少有人探討其所欲證成的權利相對應的義務究竟為何」，但是，通常新興權利的保護不能與道德倫理標準相衝突。在道德倫理層面探討人體基因保護規則時，首先應當考慮的是人基於自然出生規律而獲得的平等性，即人自出生之日起從法律層面上獲得了與其他生物人平等的主體地位。基因編輯技術對人類社會造成的巨大影響，首先就表現為對這種平等性的衝擊。自然人的構成可以分出「人格」「身體」「身體之部分」「胚胎」「細胞體」「基因」，人的主體地位的重要決定因素就是與人類共享的基因。基於自然出生而取得法律上平等主體地位的道德準則，決定了應對基因編輯「嬰兒」的禁止。而其他的基因幹預是否必要和可行，這一點從道德倫理標準看，可以用「帕累託改善」來檢驗和衡量。我們對每個人行使權利的邊界設定的前提是應增進某些人的利益，同時又不會使其他任何相關者的利益受損。按照「帕累託改善」來衡量，基因治療是對存在缺陷的基因加以糾正，使之恢復正常的功能就應當是正當的，目的是矯正之前的「不平等」，當事人都應是受益者，那麼其他人、政府和法律則無權幹涉。對生殖性細胞的基因改良可能對人的生理功能發生改變，造成新的不平等，應持謹慎的態度，對此種基因編輯行為，法律上應是禁止的。可見，從道德倫理標準出發，基因人格權行使必須受到「帕累託改善」原則的限制。

第二，從人格尊嚴層面看，基因人格權表現為對具體人格權的保障。基因作為人的生命基石，與人的主體性和人格尊嚴有密切相關性。基因權利之保障是與以人格尊嚴為核心的基本人權緊密聯繫在一起的。基於此，在回歸人的主體性背景下，生命健康與人格尊嚴作為人類最高的法益應得到保障。從人格尊嚴維護的視角出發，基因人格權必須首先受到人格尊嚴和人身自由等一般人格權的保護。不僅如此，基因權利還應表現為對具體人格權的保護。一般而言，人格尊嚴在三種形態上使用：其一是具有基本人權依據功能的作為價值形態的人格尊嚴；其二是具有規範意義上作為法律原則的人格尊嚴；其三是以具體權利形態體現的作為法律權利的人格尊嚴。基因編輯技術在人的生命領域之中過度擴張從而對人權利的侵害已經超越了第一、第二層次，侵害了第三層次的具體權利形態，觸碰到作為法律權利主體的具體人格權。當基因編輯技術以人工安排取代生物創造，以他人帶有目的性的選擇取代人對自身生命潛能的控制，阻斷人與其遺傳起源信息的獨特聯繫，那麼在不加控制的情況下，就可能造成對個體人格尊嚴的冒犯和褻瀆，侵害到個體的具體人格權。隨著基因技術的飛速發展，人格尊嚴、基因平等保護等問題日益成為具體人格權關注的重要領域，基因權利應納入具體人格權保護的範圍。

第三，從法律規範視角看，基因人格權具有相應的義務行使邊界。基因人格權行使的法律邊界為：首先，民法典總則編為基因人格權保護設定了基本準則。基因權利行使應遵循民法的一般原則。一方面，民法典總則編第8條規定了公序良俗原則，這一條款的獨特價值在於兼有「價值宣示」和「裁判規範」雙重屬性，基因權利行使應遵循公序良俗原則，在民事立法中用「善良風俗」的表達確立道德價值標準。基於此，權利人不得違背公序良俗原則支配自己或者他人的基因，不能給社會公共利益或者他人利益造成不確定的風險。基因編輯技術的應用，尤其是基因改良可能對人的生理功能發生改變，提高有機體的功能可能造成新的不平等，這種行為應受到公序良俗原則的限制而予以排除。另一方面，民法典總則編第132條確立了禁止權利濫用原則，這為基因人格權的周延保護提供了保障。基因編輯技術是否可行的關鍵在於，有沒有損害到其他人的利益。如果基因編輯技術的修改、增強等行為可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，就應當受到法律約束，不得實施。可見，民法典總則編為人格權法回應基因人格權保護預留了空間。其次，人格權編確立了基因人格權行使的義務邊界。民法典人格權編第1009條規定了「一個應當」和「三個不得」。其中，「一個應當」設定了應當遵守的基本規則底線，「三個不得」的規定為：「不得危害人體健康」「不得違背倫理道德」「不得損害公共利益」，分別從不同「法益」出發，明確了相關主體的義務邊界。從內在利益相關者出發，基因編輯「不得危害人體健康」。從外在利益相關者出發，基因編輯「不得違背倫理道德」「不得損害公共利益」，這實際上是民法基本原則在人格權編領域的再次重申和體現，為基因人格權的行使設定了必要的邊界。可見，人格權編第1009條規定的「三個不得」回應了基因權利行使的義務邊界問題。

四、基因人格權保護的立法樣本與司法實踐借鑑

如前所述，民法典人格權編雖然明確了人體基因保護的私法規範，但該條文設計原則性較強，具體適用規則還有待完善。我們應以民法典人格權編1009條規定為起點，借鑑域內外成熟經驗，為我國基因人格權私法保護提供參考。法國民法典等相關規定為我國提供了借鑑，德國「儲存精子滅失案」和我國「首例人體冷凍胚胎案」的司法判例也為我國完善基因人格權保護路徑提供了有益的實踐參考。

（一）基因人格權保護的立法樣本借鑑

隨著基因編輯技術的發展，各國對基因檢測和基因治療等活動的應用比以往更為廣泛，針對人體基因的醫學和科研活動如何規範已經成為人格權立法不能迴避的重要問題。近年來，一些西方國家也將基因權利列入了法律文本之中，法國民法典是將基因檢測和通過印痕法進行人的鑑別問題寫入法典，是相關立法規制的典型代表，該法典在第1卷「人」的部分第1編「民事權利」所作的規定，為我國提供了立法樣本的借鑑。其中第2章16-4條的規定為：「任何人均不得損害人種之完整性。禁止一切旨在組織對人進行選擇的優生學的實踐活動。……但不妨礙進行旨在預防和治療遺傳性疾病之研究。」該規定為我國區分基因治療和基因改良提供了域外立法依據。除此之外，法國民法典還採用專章的形式，專門針對自然人人體基因權利規定了保護條款。其中第3章的標題為「對人的遺傳特徵進行檢查以及通過遺傳特徵對人進行鑑別」，也就是該法第16-10條至第16-13條的相關規定，被學者們概括為，「人的基因檢測和通過基因印痕法對人的鑑別」，這也為我國基因權利私法保護體系的設計提供了參考。

除法國民法典外，美國出臺的聯邦健康保險可轉移與說明責任法案設定了健康保險中的基因隱私保護的最低控制標準和基因信息洩露的基本防護措施。英國所制定的人類受精和胚胎學管理法案相關條款確認了基因所有者就基因享有的財產權利，並且這種財產權在一定條件下還可以進入智慧財產權的領域受到專利法的保護。總體而言，無論是對基因權利的學術研究，還是發端於20世紀90年代對基因技術進行規制的各國立法實踐，都通過將基因權利納入隱私、財產、智慧財產權、人格為載體的民事權利的範疇之中，來遏制發展速度顯然遠遠高於法律的基因技術對公民權利的蠶食和吞噬。

（二）基因人格權保護的相關司法實踐借鑑

1.域外司法實踐借鑑：德國「儲存精子滅失案」及其啟示

德國著名的「儲存精子滅失案」所涉精子的法律地位判斷，為我國基因人格權保護路徑的選擇提供了參考。這一案例的基本案情是：1987年原告為保有生育的可能性，在接受膀胱手術時（原告手術前得知有可能因為膀胱手術而導致未來不育）委託被告某大學醫院將其精子冷凍儲存。而後，被告某大學醫院致函原告，因被告儲存場所有限，如原告繼續儲存精子必須在4周內告知，否則即將其儲存精子銷毀。原告表示願意續存並如期通知被告，但被告未將此項通知列入檔案，致使原告儲存的精子被誤銷毀。原告在婚後要取用精子時得知被誤銷毀的事實後，向被告主張25000馬克撫慰金，作為精子滅失的損害賠償。初審和上訴法院均未支持原告的主張，理由是：認為身體部分與身體分離後即成為物，故不得依據德國《民法典》第847條請求撫慰金賠償。但德國聯邦最高法院則認為，與人體分離的精子只要與身體符合功能一體性的特徵，仍然可以理解為該精子上附著人格利益，具有人格權屬性。基於此，將身體之人格利益保護延伸至與身體分離的精子，最終德國聯邦最高法院支持了原告的請求。以上判例所涉及的細胞、細胞系、精子、血液等生物材料，雖然並不能完全等同人體基因，但「功能上的一體性」的判斷可以參考分析人體基因權利保護問題。只有將基因納入人格權客體模式，才能夠為個體在基因上的人格平等提供有利的保護。

2.我國司法實踐借鑑：我國「首例人體冷凍胚胎案」及其啟示

2014年9月17日二審判決的「首例人體冷凍胚胎案」，用「胚胎遺傳權」來解釋4位老人對死亡兒子（女婿）、兒媳（女兒）留下的體外受精胚胎的權利邏輯，為人體基因採取人格權保護模式提供了司法實踐支撐。值得關注的是，二審法院將一審確定的「繼承權糾紛」案由變更為「監管、處置權糾紛」。其在分析涉案冷凍胚胎權利歸屬時，所闡釋的理由和體現出的司法審判傾向表明了其作為人格權客體保護的趨勢。在分析涉案胚胎相關權利歸屬時，二審法院無錫市中級法院基於情理法相統一的思路，對「冷凍胚胎案」所涉胚胎權屬展開分析，其所涉法理和判決理由可以概括為：除考慮涉案胚胎本身的權利歸屬外，還應考慮倫理、情感和特殊利益保護，並從胚胎的生命倫理性、所承載的人格利益以及比非生命體應受到特殊尊重和保護等方面予以認定。

「首例人體冷凍胚胎案」二審判決的意義在於：從二審法院確定涉案胚胎的相關權利歸屬可知，在我國對人體胚胎法律屬性尚無統一立法的背景下，在處理新興疑難案件過程中，對所涉胚胎權屬爭議的解決，一方面保護了涉案當事人的合法權益，另一方面為我國人體胚胎、人體基因權利的保護提供了實踐範本。反思我國「首例人體冷凍胚胎案」的一、二審判決結果，可以看出我國司法實踐對基因權利採取人格權保護的趨勢。這裡援引「首例人體冷凍胚胎案」加以論證基因人格權保護的原因在於：一是從立法上看，民法典人格權編第1009條對人體胚胎、人體基因保護在同一條文中採取並列式結構予以規定，可見兩者保護機理的一致性；二是從理論上看，作為「人」這一主體存在，人體基因和人體胚胎都是人的必備因素。隨著現代基因科技和人類輔助生殖技術的發展，從生命元素形成人的潛在過程看，從自然人作為生命體的構成要素出發，由人格到身體再到身體之部分，由細胞到精子再到基因的身體之構成而言，人體基因和人體胚胎保護都關涉至高的人格尊嚴和人格法益，足以見得二者保護模式的共通性。

綜上所述，德國「儲存精子滅失案」和我國「首例人體冷凍胚胎案」的司法判決，為我國基因權利保護提供了有益借鑑。民法典人格權編將與人體基因有關的法律規範在第2章「生命權、身體權和健康權」部分予以規定，事實上表明了從自然人個體出發對基因人格權保護的路徑，開闢了人格權保護的歷史新篇章。科技的發展不僅要堅守住憲法人權的價值內核和科技的倫理底線，還應遵守私法規範。從法律的功能定位看，私法可以從個體的人格尊嚴和人格平等保護出發設定規則，體現出對人的主體性的尊重，實現對人的終極關懷，只有這樣才能限制基因編輯技術發展可能帶來的風險。

五、民法典適用背景下基因人格權的實現路徑

「基因編輯嬰兒」等類似事件的發生，暴露出在倫理規範約束乏力的情況下，對基因編輯進行私法規制具有必要性。針對民法典人格權編對人體基因科研活動等問題作出的規範，正如王利明教授所言，一些機構和人員貿然從事的有關人體基因的科研活動，有必要通過立法予以規制。在新興權利理論的引導下，「應該建構一種能夠與對基因科技之倫理判斷深層互嵌的法律規制體系」。因而，應以民法典適用為契機，探究基因人格權的實現路徑，進而保護個體權利。

（一）基因人格權的「類型化」保護

基因編輯技術可以實現特定基因的插入、敲除、修復，從而進行疾病治療、預防，甚至可能被用來「人類增強」。因而，如果使用基因編輯技術來改良人的性狀，是要慎重對待的。基因人格權應採取類型化的保護方式，區分基因治療與基因改良。現代基因技術的發展並沒有讓法律放下對基因編輯技術弊端的防範。正如王立銘教授所言：「一旦『治療』和『預防』之間的柵欄被打開，『預防』到『改良』的窗戶紙更是一捅就破。」從「治療」到「改良」，法律應採取不同的規制方式。基因編輯的本質就是通過技術實現基因平等。而對於基因治療和基因改良來說，基因編輯的目的不同。基因治療的目的在於修改或矯正有問題的基因。換句話說，通過基因編輯來治療疾病，能夠使人們恢復健康，使他們在競爭性的環境中實現和其他人的平等。基因改良是為了提高正常基因的能力。基因改良之所以需要謹慎的原因在於：除了技術上的脫靶效應可能會帶來未來的不確定性和高風險性，還可能會產生新的不平等。因而，我們通常所說的基因平等，一般把基因增強（改良）排除在外。

如前所述，在民法上對基因編輯行為進行法律規範，除了目的正當性外，還需要徵求基因權利人的書面同意。否則，一般不允許進行基因編輯行為。基於此，我國民法典人格權編已經進行了初步設計，其中第1008條規定：「為研製新藥、醫療器械或者發展新的預防和治療方法，需要進行臨床試驗的，應當依法經相關主管部門批准並經倫理委員會審查同意，向受試者或者受試者的監護人告知試驗目的、用途和可能產生的風險等詳細情況，並經書面同意。」由此可見，基於對基因人格權的保護，即使是涉及基因的臨床試驗和科研活動，立法也要採取謹慎的態度，儘可能限制其對人格尊嚴和人格自主權益的侵犯，應採取類型化的保護路徑，針對基因人格權所體現的權能屬性的條理性和有序性，有針對性地區分基因治療與基因改良，採取不同的風險防範規制策略。

（二）基因人格權的漸進式保護

我國民法典人格權編第2章「生命權、身體權和健康權」第1009條創設的人體基因私法規範，實際上，是民法典總則編第109條關於「自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護」一般人格權價值判斷的延展和重申。從某種意義上說，其功能是為後續新興權利的立法補充預留空間。未來法律實施過程中，從事相關科研醫學活動危害人體健康、違背倫理道德、損害公共利益的，應根據情節輕重，依法承擔民事責任，或追究行政責任、刑事責任。這體現了民法典適用的漸進性和融貫性。除民法典第109條對一般人格權的法律保護作出了規定外，總則編第110條對具體權利的規定方式也體現了人格權體系的開放性。這條規定在具體權利列舉後填加了「等」字，為未來具體人格權的確認和保護預留了空間。

欲解決基因人格權保護這個問題，還應在人格權法等領域確定具體的保護規則。民法典人格權編和侵權責任編的有關條款規定已經為人體基因權利提供了可能的過渡性保護。考察民法典人格權編第990條的規定會發現，該條規定不但在具體人格權列舉後添加了「等」字，還在第2款中規定：「除前款規定的人格權外，自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。」

對「人格權益「的規定為未來基因人格權等新興權利的保護預留了空間。雖然我國民法典人格權編第1009條有關於人體基因的原則性規定，但基因人格權的保護規則等還需細化。可見，現有民事立法規定體現了對新興權利保護的漸進性和開放性。一般認為，基因編輯的風險是不可控的，接受基因編輯的實驗對象會產生何種生物學上的變異尚不可知。即便實驗體本身並未出現可視的基因突變現象，但在其混入人類整體基因池後，會對人類社群產生何種遺傳學上的衝擊也是無法預計的。因此，在當前的基因科技發展背景下，基因編輯行為足以可能產生傷害人類生命法益的危害結果。將人體基因科研和醫療活動納入人格權法和侵權責任法雙重保護框架已成為重要課題。

民法典侵權責任編也作出了回應。其中第1164條規定：「本編調整因侵害民事權益產生的民事關係。」該條規定是對侵權責任編保護範圍的規定「，民事權益」的規定已為未來新興權利的保護預留了制度完善的空間。民事立法的原則性規定可為人體基因提供「漸進式保護」，待立法技術成熟之時，我國應將有關人體基因的規定進一步予以特別法規定和細化。

（三）基因人格權的「體系化」保護

基因上的人格訴求決定了民事立法予以回應的必要性。2018年11月「基因編輯嬰兒」事件的發生，更將人體基因權利的私法保護問題推到了風口浪尖。民事立法作為市民社會的基本法，對於保護私主體從事民事活動具有不可或缺的私法價值。基於此，對於基因權利的保護，法律的介入和制度性決斷將成為一種需要。從民法典「體系化」適用的角度分析，公序良俗原則和禁止權利濫用原則的存在，為保護基因權利和限制基因技術濫用提供了依據。除此之外，為了民法典人格權編第1009條人體基因保護私法規範更好地實施，可以考慮對「潛在主體」的延伸性保護。與民法典總則編規定相銜接，對胎兒尚處於胚胎階段進行的基因編輯進行延伸性保護。如果侵權行為發生在胎兒尚未出生的階段，是否意味著胎兒不能成為提起侵權之訴的適格主體？將胎兒明確列為保護對象的法條，我國民法典總則編第16條已經作出規定，對涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒的利益予以保護。筆者認為，胎兒尚未出生，人格要素尚不完整，在成為自然人之前，雖然不能享有生命權、身體權、健康權等法定的人身權利，但是，除了「遺產繼承、接受贈與」外，法條雖未明示「胎兒利益保護」的具體範圍，無論是在實踐中還是在理論上，都承認了胎兒也可以享有某些特定利益。因此，基於人文主義關懷的立法目的，司法實踐中，也可以允許胎兒於成年後作為適格的原告提起損害賠償。

綜上所述，雖然現在所建立的法律秩序無法預測未來世界發展的可能風險，但我們可以構建起體系化的權利保障制度，以此來回應基因編輯技術對人格尊嚴乃至人格權保護所帶來的挑戰。從權利屬性上看，基因人格權是一種新興權利，除了公法對基因權利的保障外，將其由憲法所保障的基本權利落實到私法權利保障中，以民法典人格權編原則性規定為保護的基本準則，目的就是為了應對基因科技在不受限制的情況下的不當擴張，這既能為基因技術的規範提供正當之基礎，也能為基因權利的侵害提供救濟。

餘論：基因人格權保護的未來期待

基因人格權發端於基因編輯技術的創新，導源於對人性尊嚴的保障，植根於基因利益的訴求，是伴隨現代基因技術發展而衍生的新興權利，「法學的使命就是如何通過法治降低科技發展可能帶來的風險與非理性」。作為新興權利的「基因人格權」的產生，以及在一定時間內保持其「新」的屬性而現實地存在。因此，應以民法典適用為契機，結合民法典人格權編的規定構建基因權利法律保護體系。基因人格權法律制度設計應將人體基因所表徵的人格尊嚴進行私法轉化，通過對新興權利的不斷確認，回應社會轉型中權利主體的訴求，實現由自治型法向回應型法的轉變。基因人格權法律制度的設計應兼顧個人利益與人類共同利益，在倫理秩序維護的同時注重對人主體性的尊重。在立法技術尚未成熟的條件下，基因人格權法律規範設計應本著「宜粗不宜細」原則，通過漸進式立法和司法實踐不斷回應基因人格權發展的實際需求。同時，必須說明的是，基因人格權研究不僅僅是新興權利領域關注的理論問題，更是民法典適用關注的熱點問題，需要從法學理論和部門法學結合視角探究基因人格權產生與發展的客觀規律，方能彰顯中國特色民法典的價值取向與新時代人格權保護的豐富意蘊。

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來源：《東方法學》2021年第1期（總第79期）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《崔麗丨民法典第1009條：基因人格權的創設、證成與實現》

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