2021-01-08 18:23 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
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【法院判例】
未核實廣告費用數額，直接認定廣告費用無法計算，屬於認定事實不清，適用法律錯誤。
【裁判要旨】
被上訴人在其企業網頁中對其產品推廣、宣傳中使用虛假廣告用語，構成虛假廣告；使用阿里巴巴電商平臺對其產品進行宣傳，向阿里巴巴網絡技術有限公司交納了信息技術服務、軟體服務費用，該費用已經涵蓋了其在網頁上的推廣、宣傳全部費用，並有證據證實其交納的費用金額，不應當認定為廣告費無法計算，應當依法對被上訴人繳納的廣告費用進行核實，在核實的基礎上，按照「廣告費用三倍以上五倍以下的罰款」作出處罰決定。上訴人在未調查核實阿里巴巴電商平臺，未核實廣告費用數額的情形下，直接認定「廣告費用無法計算」，屬於認定事實不清，適用法律錯誤。
【裁判文書】
河南省某市中級人民法院
行 政 判 決 書
（2020）豫14行終228號
上訴人（原審被告）某市市場監督管理局。
法定代表人戚某倫，該局局長。
出庭行政負責人孟某玲，該局副局長。
委託代理人張某巖，該局工作人員。
委託代理人劉某，河南華豫律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）某市恆爾機械設備科技有限公司。
法定代表人江**，該公司經理。
委託代理人李某達，河南梁園律師事務所律師。
上訴人某市市場監督管理局因被上訴人某市恆爾機械設備科技有限公司（以下簡稱恆爾公司）訴其行政處罰一案，不服某市睢陽區人民法院作出的（2020）豫1403行初52號行政判決，向本院提起上訴。本院於2020年12月7日立案受理後，依法組成合議庭，於2020年12月11日公開開庭審理了本案。上訴人某市市場監督管理局的行政負責人孟某玲及委託代理人張某巖、劉某，被上訴人恆爾公司的法定代表人江**及委託代理人李某達到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院查明，恆爾公司於2011年3月7日註冊成立，並辦理營業執照。後恆爾公司有償登錄使用某電商（中國）網絡技術有限公司批發網電商平臺，對其產品進行推廣銷售。2015年4月16日，恆爾公司向某電商（中國）網絡技術有限公司交納軟體技術服務費3,520元。2018年7月27日，恆爾公司向某電商（中國）網絡技術有限公司交納信息技術服務、軟體服務費6,688元。2018年12月20日，某市市場監督管理局開發區分局接舉報稱，恆爾公司在某電商開設的店鋪，商家在廣告中說「豆漿濃度和出漿率比普通豆漿機高30%」，違反廣告法第二十八條，後某市市場監督管理局立案調查。2018年12月25日，某市市場監督管理局申請某市睢陽區公證處辦理保全證據公證，公證處出具公證書並進行現場操作截圖，該公司在某電商銷售平臺網上查看網頁右上方顯示有「某市恆爾機械設備科技有限公司」字樣；並有「豆製品加工設備-HED-4型熱賣新款電加熱全自動微壓現磨大容量商用豆漿機-盡在某電商」「用細節贏得更多青睞；01漿渣自動過濾分離；豆漿濃度和出漿率比普通漿高出30%以上」「漿渣分離裝置將豆漿進行分離」等用語。某市市場監督管理局經調查、初審、聽證後，認為恆爾公司在某電商批發網網上銷售產品，使用上述廣告用語，不能提供證據證實「豆漿濃度和出漿率比普通漿高出30%以上」，無法單獨計算其廣告費用，遂於2019年9月29日作出商市監工商處字（2019）16號行政處罰決定書，處罰如下：1、責令停止發布廣告並在相應範圍內消除影響；2、罰款20萬元。恆爾公司不服，提起行政訴訟。
原審法院認為，根據《中華人民共和國廣告法》第六條規定，某市市場監督管理局主管本行政區域內的廣告監督管理工作，具有作出本案行政處罰決定的職權。本案涉及的某電商網絡技術有限公司（某電商集團或某電商）批發網是國內企業貿易電子商務平臺，需交納信息技術服務、軟體服務費，屬有償使用。某電商不僅是一個提供商品交易的平臺，還起推廣、宣傳作用，其業務不僅有電子商務、螞蟻金融等服務，也有廣告服務。本案恆爾公司在某電商電商平臺其企業網頁中，使用了沒有證據證明的廣告用語「豆漿濃度和出漿率比普通漿高出30%以上」，也屬於是對其企業產品的推廣、宣傳。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條「經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者…」以及《中華人民共和國廣告法》第四條「廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者」、《中華人民共和國廣告法》第二十八條第三款「廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：…（三）使用虛構、偽造、或者無法驗證的科研成果、統計資料、評查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的…」。恆爾公司在其企業網頁中對其產品推廣、宣傳中使用虛假廣告用語，構成虛假廣告。恆爾公司使用某電商電商平臺對其產品進行宣傳，其向某電商網絡技術有限公司交納了信息技術服務、軟體服務費用，《中華人民共和國廣告法》第五十五條規定「違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款…」。某市市場監督管理局認為恆爾公司在網絡平臺上銷售產品，無法單獨計算其廣告費用，屬於認定事實錯誤。恆爾公司向某電商公司交納的信息技術服務、軟體服務費用已經涵蓋了其在網頁上的推廣、宣傳全部費用，並有證據證實其交納的費用金額，不應當認定為廣告費無法計算。故某市市場監督管理局作出的行政處罰決定程序合法，但認定事實、適用法律錯誤。恆爾公司訴求予以支持。原審法院遂判決撤銷了某市市場監督管理局作出的處罰決定。
上訴人某市市場監督管理局提起上訴稱，1.一審法院認定事實錯誤。被上訴人向某電商公司繳納的信息技術服務、軟體服務費不屬於廣告費，也無法計算出具體廣告費用。2.根據被上訴人向某電商公司繳納的信息技術服務、軟體服務費的票據來看，雖然被上訴人為了在某電商淘寶平臺上做發布廣告對商品展示，支出了相關費用。但被上訴人支出的費用屬於信息技術服務費用，不能從票據中看出具體廣告費用多少。因此，被上訴人的廣告費用無法計算。3.因被上訴人廣告費無法計算，上訴人某市市場監督管理局依據《中華人民共和國廣告法》第五十五條規定，對被上訴人作出20萬元的行政處罰決定，適用法律正確。綜上，原審判決撤銷上訴人作出的行政處罰決定錯誤，請求撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。
被上訴人恆爾公司答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決結果正確。請求駁回上訴，維持原判。
原審各方當事人提供的證據均已隨案卷移送本院。二審中，各方當事人均未提供新證據。二審對事實和證據的分析認定與原審相同。
本院認為，被上訴人恆爾公司向某電商（中國）網絡技術有限公司共交納軟體技術服務費3,520元，信息技術服務和軟體服務費6,688元，委託某電商電子商務平臺推廣、銷售恆爾公司商品。恆爾公司在某電商平臺網頁中，使用了沒有證據證明的廣告用語「豆漿濃度和出漿率比普通漿高出30%以上」，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條和第二十八條相關規定。《中華人民共和國廣告法》第五十五條規定「違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款…」。本案中，恆爾公司向某電商平臺繳納了相關費用，且提供了繳費票據，委託某電商平臺推廣其產品。上訴人某市市場監督管理局應當依法對被上訴人恆爾公司繳納的廣告費用進行核實，在核實的基礎上，按照「廣告費用三倍以上五倍以下的罰款」作出處罰決定。上訴人某市市場監督管理局在未調查核實某電商電商平臺，未核實廣告費用數額的情形下，直接認定「廣告費用無法計算」，屬於認定事實不清，適用法律錯誤。原審判決撤銷上訴人某市市場監督管理局作出的處罰決定正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人某市市場監督管理局負擔。
本判決為終審判決。
審判長 董儒坤
審判員 牛 傑
審判員 宋 衝
二〇二〇年十二月十一日
書記員 潘思辰
來源：久洋之法料
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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原標題：《判例：未核實廣告費用數額，直接認定廣告費用無法計算，屬於認定事實不清，適用法律錯誤》
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