由一則案例談認罪認罰從寬制度下,律師如何開展有效辯護

來源：上海律協（本文系作者投稿）

作者：石彬 徐冉 上海潤申律師事務所

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筆者承辦的一起盜竊罪案件已於近日宣判。認罪認罰制度下為避免刑事辯護成為「形式辯護」，如何與司法機關有效協商,該案在這方面具有一定的經驗交流價值，頗具參考意義。現就本案辦案思路向大家分享一些經驗總結，以供交流參考。

本案涉及兩名被告，其中一名被告胡某委託至我所。與委託人交談時，筆者得知，當事人到案後，胡某家屬立即向公安部門退贓近23萬元，另一被告暫未退贓，因本案是共同犯罪，初步估算兩名被告合計違法所得可能高達近50萬元。根據上海市盜竊罪量刑標準，盜竊金額達到30萬元以上，起刑點為10年。本案除了退贓和認罪態度，似乎沒有其他任何可以從輕、減輕的法定量刑情節。但是，委託人對本案期望值極高，希望朝著爭取減輕處罰直至緩刑的方向開展辯護工作。

案情概況：當事人胡某是上海某物流公司鏟車工，負責卸載貨物。本案另一被告姜某是關聯公司貨車司機，姜某平時對本公司運送的貨物有一定了解，知道公司有時會承運高檔耐克品牌運動鞋。2019年12月間，二人經過商議，每當物流公司承運耐克鞋時，姜某會提前告知胡某，由胡某在交貨平臺卸貨後，利用看管貨物的間隙，進入貨物堆內部，開箱盜竊運動鞋，再交由姜某藏匿於其駕駛車輛內避開檢查帶出機場並負責銷贓。至2020年1月案發時，二人共盜竊高檔耐克鞋一百餘雙。

一個違法所得可能高達50萬元的盜竊案件，僅有認罪退贓情節，想要爭取到減輕處罰直至緩刑的結果，對任何一個律師來說都困難重重，但是，為當事人爭取合法權益的最大化是每一個辯護人的極致追求。因此，為了盡力達到訴求，筆者通過閱卷、會見，分析當事人的到案情節，終於找到了一個突破點——當事人具有自首情節。

在會見當事人時，胡某向筆者陳述，案發當天其在家休息，突然接到單位主管的電話要求速至卸貨點談話。談話地點約至卸貨點就已不屬於單位常規操作，再結合案發幾天前，同事間傳出公司發現貨物被盜已報案的消息，胡某對案發已經有所意料。隨後胡某與姜某聯繫，得知姜某也接到電話被約談。二人對事發更為確信。另外，胡某手機與卸貨點監控探頭相連，知悉民警已到現場等待。但是，二人還是決定前去配合調查。並在到案後如實坦白犯罪情節。

雖然當事人是單位以其他理由傳至現場，但胡某與姜某均對案發這一事實有比較清楚的認知，且到案後積極配合調查，如實坦白罪行，符合自首情節，筆者就此觀點與公訴機關辦案人員進行了詳細的溝通，並向公訴機關提交了胡某姜某的相關微信聊天記錄，承辦檢察官對此意見表示可以採納，為當事人爭取從輕、減輕處罰取得了初步成效。

但是，因為本案當事人胡某在到案後立即退贓了23萬元，另一被告雖暫未退贓，但二人是共同犯罪，平分贓款，辦案人員難免會在主觀上帶入性將退贓金額作為涉案金額參考標準，那麼本案很可能以遠遠高出30萬的盜竊金額起訴。在此情況下，起刑點就在十年以上，僅有退贓、自首情節，即便減輕處罰，也在3到10年，爭取到緩刑的訴求仍然不可能。經過進一步研究，筆者認為應當重點從涉案金額著手。

為了弱化公訴機關在確定涉案金額時可能受到已退贓金額23萬元導向的不利幹擾，我們首先向公訴機關釐清了一個概念，本案當事人胡某到案後退出的23萬元的性質是非法所得而不是被竊財物的實際價值，其利用所盜貨物銷贓溢價所得23萬，並不代表其犯罪數額就要等同於或超過23萬元，具體犯罪數額還要依據有效價格證明來認定。但是，辦案之初，估價機構僅簡單採納了「市場建議零售價」。本案其實有海關報價單作為涉案財物有效的價格證明，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條，盜竊的數額，按照以下方法認定：「被盜財物有有效價格證明的，根據有效價格證明認定；無有效價格證明，或者根據價格證明認定盜竊數額明顯不合理的，應當按照有關規定委託估價機構估價。」根據上述規定，價格認定並非認定犯罪數額的首選，而是在沒有確切憑證證明物品價格時才進行估價。既然本案有合法的海關出口報關單作為涉案財物有效價格證明，就應當優先以報關價來認定犯罪數額，只有根據報關價格認定犯罪數額明顯不合理時，再應當按照有關規定委託估價機構估價。但是，本案涉案財物的報關價是否達到明顯不合理的程度，仍然有待明確。目前既然海關緝私部門並未認定該報關價格明顯低於市場價格，而且長期允許被害單位以該價格出口交易，則不宜主觀臆斷地認為該報關價格屬於「明顯不合理」，從而逕行採納價格認定結論。

退一步講，即便報關單價確實達到明顯「不合理」的程度，需要委託估價機構估價，價格認定部門也不應當僅憑藉受害單位的一張《情況說明》就採用「市場建議零售價」，還應當要求受害單位出示與之相關的《採購合同》、報關單、進貨單、發票等有效憑證，以此來佐證報關價的「明顯不合理性」，從而準確認定涉案財物的價值。

同時，根據《被盜財物價格認定規則》第四條第2款規定，工業品價格類型包括儲運……零售等環節，可見工業品在不同環節的價格類型不同。而本案的價格認定結論顯然沒有注意區分工業鞋品在不同環節的價格類型，而是直接將儲運環節的商品當做零售環節的商品予以價格認定。本案涉案鞋品還未出關，明顯尚未進入流通領域，僅處於產品出廠後的儲運環節，所以應當以儲運環節價格來認定；《被盜財物價格認定規則》第十五條第2款規定：流通領域的商品，按價格認定委託書、協助書載明的價格類型，按相同或相似的同類商品的中等價格測算。本案所有的價格認定均直接簡單採用「市場建議零售價」，根本沒有「按相同或相似的同類商品中等價格」測算；另外，筆者還調查到，涉案鞋號在國內耐克官網、天貓、京東等官方渠道均無銷售，相反多見於京東、天貓平臺的跨境進口商品。由此可知，該涉案鞋品極有可能在國內並無直接的官銷渠道，而是專供出口銷往國外，然後又有部分回流至國內作為「進口商品」在電商平臺銷售，依據《被盜財物價格認定規則》第十五條第2款第（1）項規定，外銷商品，按離岸價格測算。若涉案鞋品系專供外銷商品，官方在國內無銷售的，應當按離岸價測算。

綜上，在盜竊金額認定方面，簡單粗暴採取「零售價」認定是不符合法律規定的。筆者就此方面另外起草了一份法律意見書呈交檢察官詳細予以闡述，最終，認定金額減少至18萬,大大低於兩名被告實際非法所得。據此，筆者通過與辦案人員的反覆溝通，量刑協商，最終公訴機關採納了相關法律意見，給出了3—4年的初步量刑建議。

為最大限度爭取緩刑機會。作為辯護人，筆者覺得，還應當再次挖掘辯護空間，爭取為當事人爭取到3年以下減輕處罰的可能。

本案儘管具有一些職務侵佔罪的特徵，盜竊罪的定性存在些許爭議，但要想撼動該罪名定性，實事求是來說，辯護人不抱太大希望。但是同樣罪名下不同案件主觀惡性和客觀危害後果也有區分，如果能通過罪名定性辯護達到公訴機關對當事人主觀惡性和客觀危害後果相對較小的認可，也不失為是一次成功的辯護。權衡再三，辯護人再次從罪名定性上向公訴機關提出法律意見——當事人以職務侵佔罪定性更為準確。

當事人胡某在單位從事鏟車工工作，負責將單位承運的貨物卸至交貨平臺和臨時看管貨物。胡某正是利用卸貨的間隙和看管貨物的便利條件，鑽至貨物中間，開箱竊取。其行為實質是利用職務之便，將單位財物非法佔為己有，有別於普通盜竊。即便認定為盜竊，也是具有職務侵佔特徵的特殊盜竊，其主觀惡性和客觀危害後果也遠小於一般的盜竊行為。

從客觀到主觀，從到案情況、涉案金額再到罪名認定，筆者提出了充分的法律建議。多管齊下，層層遞進，不斷與辦案人員取得越來越多的共識，在經過一番「討價還價」後，公訴機關同意在3—10年量刑基礎上為其減輕處罰，最終為當事人爭取到了2—3年的量刑建議。

量刑建議達到3年以下，已經完成了辯護人的主要預期目標，並且也具備了進一步為當事人爭取緩刑的有利條件，實現將量刑利益最大化做到極致。

到庭審環節，短時間內一方面法官可能無法了解案件的全貌，另一方面，律師也沒有機會在庭上開展有效辯護工作，詳細闡釋辯護觀點。但是，即便如此，律師的作用也不應虛化。筆者認為，既然要為當事人爭取到緩刑，就不應當在任何環節有所懈怠。為了使前期的辯護工作能夠最終落實到判決上,筆者積極與當事人戶籍地所在司法局聯繫，申請為當事人出具社區矯正接納證明，及時提醒當事人家屬庭前預繳罰金，並且與受害單位多次溝通，取得了受害單位的書面諒解。不僅如此，為了讓法官在庭審之前全面了解案情以及本人的辯護觀點，筆者積極創造和法官溝通的條件。在開庭前，將全部法律意見整理歸納一遍後，郵寄給承辦法官，詳細和法官解釋了自己這樣做的原因。事實證明，這樣做也確實是有效果的。和承辦法官提前溝通辯護觀點，不僅有助於法官接受前期與公訴機關達成的量刑建議，而且為當事人爭取緩刑打下了基礎。

最終，當事人被判處有期徒刑2年3個月，緩刑2年3個月。到此，辯護人一步一步完成了所有預定目標，將看似不可能的結果變為了現實。

結合本案，筆者認為，即便在認罪認罰制度下，辯護律師對量刑協商的有效參與仍然有很大的空間。實踐中，不論是部分律師還是當事人，多少會有這樣的觀點：一旦走認罪認罰程序，刑事辯護就可能成為「形式辯護」，律師在此類案件中能起到的作用就微乎其微。事實上，恰恰相反。認罪認罰制度，對刑辯律師的水平和能力有時要求反而更高，特別體現在與辦案人員的溝通技巧上。最突出的一點是，律師的重要辯護工作要提前到審查起訴環節，而在此之前，律師的辯護工作主要在法庭上。實踐中，法院對公訴機關的量刑建議，多是以採納為主，因此，認罪認罰程序中，審查起訴階段的辯護工作就極為重要。如何做到與公訴機關進行有效的量刑協商，能夠和公訴機關合理地「討價還價」，這需要律師在通過閱卷和會見當事人後，詳細分析案件情況，全面思考，多管齊下，提出對辦案人員有影響力的合理意見，不斷與辦案人員取得越來越多的共識，使公訴機關做出對當事人更加有利的量刑建議，將量刑利益最大化做到極致。

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原標題：《由一則案例談認罪認罰從寬制度下，律師如何開展有效辯護》

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