在環境汙染、恐怖主義等新的社會問題層出不窮的今天，對社會治理的需求正在不斷加深刑法工具化的程度，表現之一便是實質預備犯的增加，如《刑法修正案（九）》增設將實施恐怖活動的預備行為實行化的規定。近年來，國內諸多引起輿論激烈討論的案件與實質預備犯不無關係，多圍繞行為人是否具有規範違反意識，以及認定實質預備犯是否需要規範違反意識展開。筆者認為，規範違反意識既是實質預備犯可罰性的正當根據，又是實質預備犯故意的必要內容，還是刑事證明法則的應然要求，在實質預備犯的認定中不可或缺。
其一，從法理而言，我國刑法第22條規定了預備行為的概念及對預備犯的處罰原則，被視為刑法總則一般性地賦予形式預備犯以刑事可罰性。從處罰預備行為的刑事法理依據來看，規範違反意識是其可罰性的來源。原則上不處罰預備犯，僅出於有效保護重大法益的刑事政策考慮而例外地處罰預備犯，既是世界趨勢，也與我國寬嚴相濟的刑事政策相契合。要想在以實行行為為規範評價基底的行為刑法中，為處罰預備行為謀求一席之地，需通過二元結果無價值論的擴張從刑事法理上例外證成其可罰性：預備行為必須對其預備侵害的重大法益形成抽象危險，該預備行為還需明顯違反正常社會生活規範，足以徵表行為人對法規範對抗、排斥或冷漠的心理態度。二元的結果無價值論，一方面強調不法的基礎首先在於法益侵害，另一方面重視行為無價值對於不法的意義。僅依抽象危險畢竟難言對法益的現實、緊迫侵害或侵害危險，需有違反法規範的主觀惡性，方能從主客觀兩方面證成實質預備行為刑事法理上的可罰性。規範違反意識正是二元結果無價值論中行為無價值的必要內容，因此，作為實質預備犯可罰性依據的規範違反意識絕不能在實質預備犯的認定中被忽視。
其二，從我國刑法條文的規定來看，規範違反意識是實質預備犯故意的必要內容。根據刑法第14條規定，形式預備犯主觀故意的認識內容是預備行為會造成侵害法益的抽象危險。然而，風險社會中造成法益侵害抽象危險的行為無處不在，若認為凡是對自身行為會造成法益侵害抽象危險的認識均屬於預備犯主觀故意的內容，則日常生活中將會充斥著動輒觸及刑罰的恐懼，公民舉步維艱，將無自由可言。因此，出於社會治理的有效性，立法者區分了法所允許的抽象危險和法所不允許的抽象危險，僅將具有造成重大法益侵害抽象危險的預備行為擬制為實行行為，在刑法分則中設置構成要件，單獨成罪。結合刑法分則的具體規定，實質預備犯的認識內容並非自身行為造成法益侵害的抽象危險，而僅指法所不允許的對重大法益侵害的抽象危險。因此認識到預備行為為法所不允許，是行為人犯罪故意的應然內容。換言之，規範違反意識是實質預備犯故意的必要內容。
其三，從證據法則追求客觀真實的刑事證明目標來看，規範違反意識是認定實質預備犯的應然要求。不過，預備行為主觀要件的證明困難，即使是在證明要求相對較低的自由心證法則中同樣難以跨越，有學者將這種證明困難概括為「刑事證據上的盲點」。正是由於這個原因，基於抽象危險犯原理，一般認為法律一旦將實質預備行為單獨成罪，便意味著該實質預備行為一經實施則造成了法益侵害的抽象危險。同時，現實生活中不乏具有明顯背離社會生活規範屬性的行為，實施該行為本身則徵表了行為人的違反規範意識，出於減輕公訴機關證明責任與節約司法資源的考慮，可由該行為的實施推定行為人的主觀故意。但這並非不能推翻的推定，實質預備犯的法益侵害危險如此抽象，以至於我們很難判斷行為意圖，更難斷言行為人具有犯罪意圖，如持有宣揚恐怖主義圖書的行為，究竟是出於宣揚恐怖主義的目的，還是基於科學研究的需要。在確有證據證明行為人缺乏規範違反意識的情況下，應當排除行為人的犯罪故意。在不能排除行為人缺乏規範違反意識的合理懷疑的情況下，司法工作人員應當堅持刑法謙抑性原則，依據寬嚴相濟的刑事政策和保障人權的刑法任務，作出有利於犯罪嫌疑人、被告人的認定，否則會陷入客觀歸罪的泥沼。刑事證據法則要求司法工作人員必須審慎地查明行為人具有違反規範意識，方能認定實質預備犯存在犯罪故意。
（作者單位：西南政法大學量刑研究中心）