許玉秀刑法總論筆記（二）
三，犯罪階層體系中的各種元素
(一)主觀構成要件的特別要素
特別不法構成要件要素，例如構成不法類型之意圖，為某些犯罪才有，例如:刑法第320條第一項所規定:意圖為自己或第三人不法之所有的不法所有意圖。
再著，刑法第157條:意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟著;刑法第240條和誘罪第三項規定:意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交;刑法第241條略誘罪第二項之規定:意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交;刑法第195條規定:意圖供行使之用，而偽造，變造通用之貨幣，紙幣，銀行券者。上述條文之意圖，即是特別不法構成要件要素，以刑法第195條為例，只要行為人不供行使之用，即不為不法。至於，意圖僅影響刑度和責任高低的，為特別罪責要素。
(二)行為
大致可分為因果行為論和目的行為論，分述如下，
因果行為論:和古典三階層體系皆受到自然主義之影響，相信世上自然之因果律，此外，傳統之因果行為論並不能處罰不作為之犯罪，例如:某甲殺死某乙，某丙為旁觀者，但因某丙未涉及甲和乙間之因果關連，故無犯罪。
目的行為論: 行為是目的支配之實現，故意為主觀不法構成要件要素，而非責任要素。
(三)行為客體與犯罪客體
1。 意義
行為客體指的是在犯罪行為中之行為對象，如刑法兩百七十一條「殺人者」中的「人」即為行為客體，而其最主要保護之法益是人的生命，人的生命即為犯罪客體。或舉三百二十條之竊盜罪為例，「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之不動產者」中的「他人之不動產」為行為客體，而財產則為犯罪客體。
2。 行為與行為客體的關係
其關係通常不會寫在法條上，又叫未明文的構成要件，如刑法三百三十九條之普通詐欺罪「意圖為自意己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」其中，裡面那句「以詐術使人將本人或第三人之物交付者」中之詐術必須使人陷於錯誤而交付財物，才會成罪，目前在實務上強調施行詐術跟交付財物一定要有關係，如果施行詐術，但交付財物之人並未上當，實務上不罰。但有學者認為行為人如已施行詐術，若交付財物不是因為陷於錯誤，則應認為已經著手於詐欺行為，只是結果並非依構成要件所要求的因果流程發生，應以「未遂犯」論之。
(四)罪責
罪責之中的責任能力係指:行為人對於行為事實的認知能力。刑法18，19，20有規定。
罪責之中可責難性的部分-故意係指:具備了構成要件的故意而且構成要件合致，此即具備故意罪責。
許老師個人意見:不法意識不屬於罪責要素，而是屬於不法要素。故意中的意欲要素，應屬於罪責要素。
不法指的是被標示為一個類型，而其類型是被禁止的，能顯示具有此種特質的類型要素，就是不法要素，稱為不法類型要素。罪責要素只影響責任高低而已，亦即有無此要素，責任可能減輕一點，或加重一點，不會使整個犯罪類型不存在。會使犯罪類型消失或存在的，才是屬於不法要素，簡單來說罪責是以不法存在為前提。
屬於不法意圖的例子:刑法195
因意圖供行使之用，若無供行使之用則一定不會構成偽造貨幣罪。
特別罪責要素:影響行為人刑度的高低而反映出罪責高低。
例:刑法240 III-無營利意圖也構成普通和誘犯罪，只是刑罰的高低程度不同而已，若有營利意圖則加重其刑罰。
罪責階層上(許老師個人意見:除了意欲之外)，應還加入罪責要素的認識。例如:對罪責身分的認識。舉例:母親殺死自己的嬰孩本應判定為普通殺人罪，但母親在特定壓力狀況下殺人，而所害對象為自己的孩子時，則具備了減輕罪責條件。
(五)客觀處罰條件
1。 意義
這種客觀處罰條件是否存在 行為人不必在行為時已有認識 只要客觀上發生了 犯罪及當成立 如刑法238條詐術結婚罪-以詐術締結無效或得撤銷之婚姻
因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者 處三年以下有期徒刑 其中的以詐術締結無效或得撤銷之婚約為構成要件 處三年以下有期徒刑為法律效果
因而致婚姻無效之裁判者即為客觀處罰條件
2。 分則條文
刑法第116條:侵害友邦元首或外國代表罪。
依據德國實務及通說見解(我國未必要採取)，行為人不論其是否知道被害人為「友邦元首」或「外國代表」，只要符合客觀構成要件，犯罪即成立。本條係為保護國家外交利益。
238條:詐術結婚罪。
本條之罪名，須等到撤銷婚姻的判決確定後才會成立，換句話說，即等到法院認定有詐術之存在，並判決撤銷婚姻確定後時才會成立，但行為人實施詐術時，並不知道會有一個撤銷婚姻的判決，而只會知道自己在施行詐術［若不知，則不構成詐術］，但無論行為人是否知道施行詐術可能導致撤銷婚姻之判決，只要滿足「判決確定」—此客觀上之存在要件，罪名便成立，故可認為本條為客觀處罰條件。
老師認為:本條可除罪化，因為不知其欲保護之法益為何，民事損害賠償機制即可解決問題。此外，行為人既知道自己施行詐術，應該已認識到有遭受判決撤銷婚姻確定的風險，對於構成要件結果原本只能預見發生的可能性。
283條:聚眾鬥毆罪。
重點是聚眾鬥毆，有致死或至重傷才會被處罰，故有人將其解釋為，致死或致重傷不一定須為行為人對此有認識，而是只要出現此情就要處罰，故其為客觀處罰條件，但老師認為，當行為人聚眾鬥毆時，致死或致重傷的情形是必須預見的，若說行為人沒有預見所以被處罰，是不對的，因此不能說只要客觀處罰，而仍有故意與過失之分別，因為不可能沒有過失，故不一定要將本條解釋為客觀處罰條件。
185條:交通肇事逃逸罪。
有人主張行為人不需知道其行為為肇事，只要符合客觀構成要件即應受處罰。但老師認為:若無故意過失怎能稱之為肇事 行為人怎知其為肇事
犯罪者逃逸為人之常情，那為何只針對交通犯罪有此規定 殺人，醫療行為為何未規定過失致死逃逸罪
針對肇事處罰規定是沒有道理的。但若將本條除罪化，就等於宣布肇事逃逸是對的，故立法須要特別小心，一旦將某些行為入罪，要除罪就很困難。但肇事逃逸者，是為逃避刑事責任與民事責任，尤其是後者，故與其處罰肇事逃逸，不如讓被害人有保險，如強制汽車保險，讓肇事者不必因害怕負擔巨額的民事責任而逃逸，反而願意留在肇事現場幫住被害人，立法處罰肇事逃逸的目的原本在此，但是處罰反而不是有效的方法，如果改為肇事不逃逸，免除其刑，相信更會促使人民於肇事後認錯不逃逸，而救助被害人。故本條若改為「肇事而不逃逸者，減輕致死或致傷罪之處罰或免除其刑。」應該更好。
四，各種犯罪類型
(一)作為犯和不作為犯
構成要件要求行為人要有一作為才能夠實施犯罪的稱「作為犯」，而行為人因為違反義務，沒有為一定的作為而構成犯罪者稱為「不作為犯」。亦即，「作為犯」的法律規定是要求行為人不為行為，而「不作為犯」是法律要求行為人一定要為行為，如果沒有做就要被刑罰。
例如:第294條:(違背義務之遺棄罪)
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助，養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助，養育或保護者，處六月以上，五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
例如:貪汙治罪條例
第 13 條
直屬主管長官對於所屬人員，明知貪汙有據，而予以庇護或不為舉發者，處一年以上七年以下有期徒刑。公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪汙有據，而予以庇護或不為舉發者，處六月以上五年以下有期徒刑。
不作為犯一定是跟法益有特別關係，具有特別利益的人，所以一定是身份不作為犯是身分犯)的一種。違背積極救助法益的義務，而侵害法益者。雖然表面上看起來雖然只有不作為與作為的問題，但是其實具有身份犯的性質，因為行為主體具有一定的作為義務，也就是具有保證人身分。
所以從行為主體上，也可以區分作為犯和不作為犯。
不作為犯又可分為「純正不作為」和「不純正不作為」
純正不作為:法律中明白規定有作為義務，如果沒有做，就針對沒有做的行為加以處罰。即構成要件要求因為不做為而被處罰。例如:第149條 聚眾不解散罪。
第149條(公然聚眾不遵令解散罪)
公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人處六月以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。首謀者，處三年以下有期徒刑。
不純正不作為:以不作為的方式實現作為的構成要件。並非因為不作為被處罰，而是因為不作為造成一定的結果發生才被處罰，所以叫作「不真正」或「不純正」不作為犯。例如:母親不餵乳(不作為殺人罪，§ 271)。
刑法第15條是關於「不純正不作為犯」的規定。
第 15 條(不作為犯)
對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。
例如:臺大的失火案，如果有該負責救火的人假裝沒看見沒救火造成傷亡，那麼就會因為違背義務，而被認定構成不純正不作為放火。
以上為通說。即為以是否會導致一定的結果發生or只是因為有不作為而被處罰來加以區別。在傳統上認為，純正不作為犯是舉動犯，不純正不作為是結果犯。但是，在理論史的過程其實不只這種分類。(等到介紹不作為犯時再詳細說明)。
(二)故意犯與過失犯
要求犯罪行為人一定要對犯罪事實有所認識並且有意欲，「明知並有意使其發生」的意思，此為故意犯。故意雖然是規定在第13條，但是要放到每個條文中去解讀。
過失犯:必須法律有明文規定者，否則原則上都只處罰故意。因為能注意而不注意，有義務要積極注意自己的行為是否會造成法益受到侵害而被處罰。例如:闖紅燈撞到人即為應注意能注意而未注意的過失犯。
(三)聚眾犯，對立犯，結夥犯，與共同正犯的區別
此外，還有聚眾犯，對立犯和結夥犯的區分類型。
聚眾犯:其構成要件要求許多人一起彼此有一個平行的意思結合。因為一定目的，彼此實施構成要件的意思是平行一致的結合。
對立犯:其犯罪一定要有相對人，有兩個以上的人互相以對方為行為客體而為之才能夠實施的構件。例如:通姦，重婚，賂賄。
結夥犯:分則中的第321條強盜罪第四款(加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上，五年以下有期徒刑:四，結夥三人以上而犯之者。「結夥」一定要3人以上，只有以前陸海空軍法中才有2人以上的結夥規定。
問題:是否要引用第28條，最高法院的見解是肯定的。兩者只是人數的不同，「結夥」是互相以對方的意思為自己意思，有共同的目標和故意，只有一個犯罪的對象，要去實現一個犯罪的共同故意。只是規定3人以上。簡言之，共同正犯的規定是2人以上，而結夥是3個人以上才可以構成犯罪。
「對立犯」:兩個人意思不一樣，只是互相以對方為行為客體而構成犯罪。所以，你的是你的，我的是我的。例如:行賂與收賂;通姦罪:
「聚眾犯」:你做你的，我做我的，彼此有結合，但是平行的存在。
「共同正犯」:(第28條) 兩個人目標一致，一起去做。你的行為是我的行為的一部分。第 28 條(共同正犯)二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
(四)單行為犯，多行為犯，結合犯
構成要件中有時會有較多的行為或較少的行為，可以區分為單行為犯和多行為犯。單行為犯:構成要件只要求一個行為。例如:殺人
多行為犯:構成要件要求2個以上的行為。例如:擄人勒贖(妨害自由+恐嚇取財)，強制性交(剝奪行動自由+性交)，詐欺(使人詐術使人交付財務)，強盜。
還有另一種也是多行為犯的犯罪。但是，卻是由法律明確把2種犯罪規定成一個的犯罪類型，即2個各自獨立的構成要件類型結合起來規定成一個構成要件類型。稱為「結合犯」。所以結合犯一定是多行為犯，但是，多行為犯不一定是結合犯。
結合犯，例如:第332條(強盜結合罪)，第334條海盜罪的結合犯相對於結合犯者，稱為「單一犯」。
問題:擄人勒贖究竟屬於結合犯還是單一犯
其被稱為實質結合犯，從形式上看來，因為綁票行為是擄人為人質而求取財物的一種相當古老的典型犯罪類型。但是，分析其中卻含有2個犯罪，但是這並不是立法者故意將2個結合成1個。如果從規範的觀點來看，它可以看作是結合犯的一種情況，可是從社會現象來看，它已經被認為是種單一犯的形態。所以，擄人勒贖雖然含有妨害自由和恐嚇取財，但是，這個現象已經獨立成為一個獨立的類型。在我國因為有第332，334條，所以將此種犯罪稱為實質的結合犯。表面上看起來不是用結合犯的形式去規範，但是其實具有結合犯的成分。
(五)結果犯，舉動犯與實行犯
結果犯(Erfolgsdelikte):亦即實害犯，構成要件要求要有一定的實害結果發生，亦即要有一定的實害發生才會處罰。
舉動犯(Ttigkeitsdelikte):舉動犯係指一有行為就可構成犯罪，不一定要有結果雖，有未遂形態但法律不處罰。例如:刑法第149條聚眾不解散罪;所有的純正不作為犯都是舉動犯。第306條侵入住居罪。但是，只有碰到門，未遂即不處罰。
實行犯(Unternehmensdelikte):只要開始著手，就會構成犯罪。所以，這種犯罪完全沒有構成未遂的機會。行為人一經開始實施構成要件，構成要件就馬上實現構成犯罪。一著手即構成犯罪。又稱「著手犯」，「企行犯」。例如:第100條(普通內亂罪)意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者，處七年以上有期徒刑;首謀者，處無期徒刑。預備犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。
舉動犯與實行犯的區分並非在有無未遂，舉動犯只是不處罰未遂而已，但不是沒有未遂的形態。舉動犯，實行犯，結果犯此種古老的分類，只有實行犯還存在，但是結果犯和舉動犯已經被另一種分類法-實害犯和危險犯-取代。
(六)實害犯與危險犯(具體危險，抽象危險)
1。 實害犯:對法益造成實害，始能既遂的犯罪，即上面所稱的結果犯，如殺人既遂犯(刑271I)，傷害罪(刑277)，毀損罪(刑354)。
2。 危險犯:只須對保護客體造成危險結果，以行為時客觀存在之具體情狀最為判斷依據，毋須實害發生即構成犯罪，如放火罪與失火罪(刑174I，IV，175I，II，III)。又可分為具體危險犯與抽象危險犯。我國刑法中遺棄罪(刑293I，294I)，公共危險罪章中某些放火罪(175I，II，III)中規定「致生公共危險者」均屬具體危險犯。
參，構成要件理論
一，構成要件類型
基本類型 §320 普通竊盜罪 §240 和誘罪
加重類型 §321 加重竊盜罪 §241 略誘未成年人罪
減輕類型 §324 親屬相盜罪
獨立類型 §329 準強盜罪
釋字630號 依照比例原則限縮其構成要件適用範圍，以使其不至違憲。
主觀構成要件，客觀構成要件，積極構成要件，消極構成要件，不法構成要件等概念都提出來之後，發展出「整體不法構成要件」概念。整體不法構成要件的概念，主要來自構成要件為不法構成要件，以及違法性要件也是屬於不法構成要件這樣的想法。提出整體不法構成要件的駱克信，由構成要件完整性與否，區分閉鎖構成要件及開放構成要件:
閉鎖構成要件:構成要件完整描述行為者。
開放構成要件:構成要件有一部分沒有明文，法條雖未寫出，但在判斷構成要件和合致與否時，仍需要依據未明文的構成要件要素為之。Ex。刑法第339條普通詐欺罪(意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑……→沒寫出「陷於錯誤」(因為有可能明之行為人在欺騙只是基於同情而給他東西)，此稱為「未明文的構成要件要素」。或者使用充滿價值判斷的概念，需要裁判者進一步闡明其意涵。
二，構成要件的功能
(一)保障(人民自由)的功能
基於罪刑法定原則，構成要件的描述能保障人的行動自由不受過度限制。
憲法第23條，規定四項得以法律限制人民自由的特殊情況。
(二)體系化的功能:彰顯個別犯罪類型的特質
例如:雖同為規範妨害自由的情形，
第302條規定妨害身體自由者
第304條(強制罪)僅概括規定意思不自由
第328條則說明除妨害身體自由外，還有妨害財物處分的自由
(三)法理的功能:錯誤的構成要件
區別是否應為行為人認識的事實。若行為人不知行為與構成要件相符，則不以原本的構成要件處罰行為人，而可降低或排除行為人的責任。
三，行為階段概述
行為階段可分為:
1。 犯意形成:此時僅有犯罪的念頭而沒有任何行動，無法論罪。
2。 犯意表示:藉由言語，文字或其他方式將犯罪的念頭表示於外，僅有在少數狀況下才有論罪的可能。比方刑法§305的恐嚇罪即以犯意的表示為構成要件行為。
3。具體預備:此時已進入預備犯罪的階段，比方想放火的人已經買汽油，想殺人的人買菜刀等等，在此階段下同犯意表示，原則上不處罰，但在某些犯罪類型，為了更周全保護法益，將處罰階段往前提，而將「預備犯」入罪。例如 刑法§ 101暴動內亂罪，§ 271殺人罪，§ 173放火罪，§ 328強盜罪。
4。 著手:為接近構成要件的行為，狀態如果持續，構成要件有實現之可能，判斷的標準要依個案狀況而定，從客觀歸責理論的角度，可以說，對風險有支配的可能性，即為著手的開始。
5。 既遂:
◎ 未遂的兩種分類
1。 既了未遂:構成要件行為已完成，但未完全實現 構成要件
2。 未了未遂:構成要件行為尚未完成。