行政訴訟中的送達問題初探
——我國行政訴訟法對送達問題的「真空」規定兼論行政訴訟送達制度設計和構建
2011-01-05 09:34:23 | 來源：中國法院網 | 作者：李炳穩
內容提要：
我國的行政訴訟法共十一章七十五條，其中並沒有行政訴訟送達問題的專門規定，僅在最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條作了簡略的規定，以至於在司法實踐中存在諸多的困難和問題，完善我國的行政訴訟法就顯得尤為重要（全文共6691字）。
關鍵字： 行政訴訟 送達 制度設計和構建
我國的行政訴訟法（1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過，1989年4月4日中華人民共和國主席令第16號公布，1990年10月1日起施行）頒布執行已近十年，在司法實踐中存在著一定的問題，筆者僅對行政訴訟的送達問題作以剖析。
一、行政訴訟送達在司法實踐中面臨的困難和存在的問題
行政訴訟涉及一方當事人是行政機關，行政機關被公民、法人或其他組織起訴，行政機關負責人本來就怒火中燒，人民法院送達訴訟文書，行政機關百般刁難，訴訟文書沒法送達。再者，人民法院的人、財、物還沒有與當地黨委政府徹底分離，所以行政訴訟中，法院的工作很難做，行政訴訟受到的外部影響和壓力比較大。當前社會矛盾突顯，動不動就有當事人進京赴省上訪，這增加了中央高層、最高人民法院的工作負擔。目前我國行政訴訟法中沒有送達問題的規定，所以完善我國的行政訴訟法，明確規定行政訴訟的送達問題，是擺在全國人大及其常委會面前的課題。
二、行政訴訟中規定送達的必要性。
行政訴訟，送達與否，產生的法律效果不同。比方說送達行政訴訟的訴狀副本，如果不送達或送達不能，將導致審判程序無法啟動；比方說開庭傳票，如果送達不能，就導致庭審活動無法進行；比方說拘傳、缺席判決，都會涉及送達問題。再如行政訴訟中，最重要的法律文書行政判決書，如不能送達或送達不能，將不能產生法律效力。行政訴訟中的送達，在整部行政訴訟法中可能是很小的部分，但是沒有它將影響整個訴訟程序的進行。所以說，行政訴訟中的送達制度，應該成為行政訴訟法的重要制度，明確規定。
三、我國行政訴訟法的框架
我國的行政訴訟法共十一章七十五條，第一章總則，共十條；第二章受案範圍，共二條；第三章管轄，共十一條；第四章訴訟參加人，共七條；第五章證據，共六條；第六章起訴與受理，共六條；第七章審理與判決，共二十二條；第八章執行，共二條；第九章侵權賠償責任，共三條；第十章涉外行政訴訟，共四條；第十一章附則，共二條。
四、最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條的片面規定及分析
最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條規定，人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。
筆者認為本條規定有三個缺陷，第一個缺陷就是「人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法……外」，因我國行政訴訟沒有行政訴訟送達的規定，所以也就談不上依照可言。第二個缺陷就是「可以參照……」中的「可以」，這是一個彈性條款，可以參照也可以不參照，並不是必須為之，而行政訴訟的送達是一定要發生的程序，除原告起訴後，被告未到庭應訴，原告撤訴這種情況。第三個缺陷就是行政訴訟和民事訴訟有很大的不同，送達制度參照民事訴訟的送達制度有精簡法律但卻有無法執行之嫌，所以行政訴訟對送達的規定就顯得很必須很關鍵。
再者，該解釋是個司法解釋並不是法律。司法解釋的效力低於法律。我國的行政訴訟法、民事訴訟法都是全國人大通過的，而最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋是最高人民法院審判委員會通過的，顯然級別要低得多。行政訴訟的送達問題，應該由全國人大及其常委會修訂行政訴訟法明確規定之。
五、行政訴訟中的送達可以參照民事訴訟中哪些規定
民事訴訟和行政訴訟有很大的不同，比如性質不同，前者是民事後者是行政；審判部門不同，前者是人民法院的民事審判庭，後者是人民法院的行政審判庭；審判方式不同，前者可以採取獨任制，也可以採取合議制，後者只能採取合議制；民事訴訟可以調解，行政訴訟不可以調解……但民事訴訟和行政訴訟也有一定的聯繫，比如都可以採取直接送達的方式，都可以上訴，都可以申請迴避，申請再審，申請訴訟保全……我國的民事訴訟法第七章第二節是對送達問題的規定，行政訴訟中的送達可以參照民事訴訟的送達制度的條文如下：
第七十七條 送達訴訟文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，籤名或者蓋章。
受送達人在送達回證上的籤收日期為送達日期。
第七十八條 送達訴訟文書，應當直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬籤收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人籤收；受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人籤收；受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人籤收。
受送達人的同住成年家屬，法人或者其他組織的負責收件的人，訴訟代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。
第七十九條 受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人籤名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。
第八十條 直接送達訴訟文書有困難的，可以委託其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。郵寄送達的，以回執上註明的收件日期為送達日期。
第八十四條 受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。
公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。
第七十七條是對送達回證的規定，第七十八條是對直接送達的規定，第七十九條是對留置送達的規定，第八十條是對委託送達的規定，第八十四條是對公告送達的規定。這些規定對構建我國行政訴訟法對送達問題的規定有一定的參照意義。
同時最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第四章是對民事訴訟送達問題的規定，該意見第八十一、第八十二條、第八十五條、第八十六條、第八十八條、第八十九、第九十條對構建我國行政訴訟法對送達問題的規定也有一定的參照意義。
下面筆者詳細對未來我國行政訴訟法如何構建和規定送達問題作以探討。
六、行政訴訟中送達的概念
筆者認為，行政訴訟中的送達，是指人民法院依法定的程序和方式將訴訟文書、法律文書送交當事人及其訴訟參與人的行為。
送達是人民法院的職權行為，因此，當事人向人民法院遞交行政訴訟文書不是送達。送達應當依照法定的程序和方法，否則不產生送達的法律後果。送達的對象是當事人以及訴訟參與人，送交的是訴訟文書和法律文書。
七、送達回證
行政訴訟中，人民法院用來證明送達人員完成送達訴訟文書或法律文書的格式化法律文書。民事訴訟的送達回證與行政訴訟的送達回證大致相同。內容包括送達法院的名稱、案由、案號、送達文書名稱和件數、受送達人、送達地址、受送達人籤名或蓋章、代收人及代收理由、備考、填發人、送達人等。
八、行政訴訟中送達的方式
（一）直接送達
直接送達是指由人民法院的送達人員將需送達的訴訟文書、法律文書直接交給受送達人或他的同住成年家屬、代收人、訴訟代理人的送達方式。在行政訴訟中，受送達人是行政機關的，往往送達到辦公室、收發室、值班室等負責收件的人籤收或蓋章即可。如果行政機關負責收件的人員拒收或阻撓，直接送達不能時，那就得採用其他送達方式。
（二）留置送達
留置送達，是指在向受送達人或有資格接受送達的人送交需送達的訴訟文書、法律文書時，受送達人或有資格接受送達的人拒絕籤收，送達人依法將訴訟文書、法律文書留放在受送達人住所或辦公場所的送達方式。留置送達適用的條件是受送達人或有資格接受送達的人拒絕籤收需送達的訴訟文書或法律文書。在進行留置送達時，送達人應當邀請有關基層組織或受送達人所在單位的代表到場作為見證人，人民法院的送達人員應當向見證人說明情況，在送達回證上記明受送達人拒收的事由和送達的日期，由送達人、見證人在送達回證上簽名或蓋章。見證人不願在送達回證上簽名或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把訴訟文書、法律文書留在受送達人的住所或辦公場所，即產生送達的法律後果。行政訴訟，行政機關是公法人，所以就不涉及住所的問題，住所僅適用於自然人。行政機關有辦公場所，採取留置送達，就應當把法律文書、訴訟文書留置在辦公場所。見證人一般比較難找，或見證人一般都拒絕籤字，送達人員務必記明情況。在司法實踐中，一般到行政機關送達最好有二人以上。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第82條規定，受送達人拒絕接受訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不願在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。在司法實踐中，留置送達出現問題最多的就是人民法院的送達人員，沒有邀請有關基層組織或受送達人所在單位的代表作為見證人到場證明，幾名送達人員自己籤名完成留置送達的行為。
（三）郵寄送達
郵寄送達，是指受訴人民法院在直接送達確有困難的情況下，通過郵局以掛號信的方式將需送達的訴訟文書或法律文書郵寄給受送達人的送達方式。根據最高人民法院的有關司法解釋，郵寄送達，應當附有送達回證。郵寄送達的前提是受訴人民法院在直接送達確有困難。郵寄送達需通過郵局，以掛號信的方式，不能是平信，平信郵寄不是郵寄送達，EMS方式送達是郵寄送達。
（四）委託送達
委託送達，是指受訴人民法院直接送達確有困難，而委託其他法院將需送達的訴訟文書、法律文書送達給受送達人的送達方式。委託送達只能委託給其他人民法院，而不能委託給自然人、法人或其他組織和機構。委託送達是在直接送達確有困難的情況下，才採取的送達方式。在行政訴訟中，委託送達一般不適用於行政機關，因為行政機關和受訴法院一般處於同一地，如原告張×訴××縣政府強制拆遷糾紛案，××縣政府和××法院本來就在同一地，直接送達就可以了。如果不能直接送達，首先想到得應該是留置送達，就不會發生委託送達的問題。委託送達在行政訴訟中用的不會太多，但有一種情況，採取委託送達就顯得必要，比方原告到人民法院起訴，人民法院受理後，原告外出去異地打工，所留地址或電話都無法聯繫上原告，那麼此時若有原告在異地的準確地址，就可以採取委託送達方式，委託該異地人民法院送達。
（五）電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如QQ、MSN、飛信）送達
現代社會科技發展迅猛，人與人之間的交流方式多樣化，所以就有電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如QQ、MSN、飛信）送達的必要性和可行性。電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天送達顧名思義，就是指通過打電話、發傳真、發簡訊、發電子郵件、QQ聊天的方式送達。這種方式送達具有即時性、快捷性的特點。但是這種方式也有其缺陷，就是材料不好固定。採取電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如QQ）送達必須記入筆錄，由人民法院送達人員籤字確認，如有必要或可行，受送達人也應在在筆錄上簽字確認。簡訊、傳真、電子郵件送達在學理上就有投郵主義和到達主義之爭，投郵主義又稱發信主義，是指自信件、郵件、傳真投寄到受送達人的指定郵箱或信箱或接受信息中端即產生送達的法律效力。到達主義是指信件、郵件必須到達受送達人才能產生送達的法律效力。至於受送達人知悉不知悉法律文書或訴訟文書的內容法律上不作要求。投郵主義英美法系國家採用的比較多，如美國；到達主義大陸法系國家採用的比較多，如法國。我國的合同法，關於承諾的生效時間，採用到達主義。行政機關都有電話、信箱、郵箱，甚至有的已經公開化，所以採取電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如AQUA、MSN、飛信）送達更方便，有利於節省訴訟資源。
（六）公告送達
公告送達，是指人民法院以登報、張貼公告等方式告知受送達人訴訟文書的內容或通知其到人民法院領取法律文書或訴訟文書[[1]]。公告送達的前提是受送達人下落不明或不能採取直接送達、留置送達等方式送達訴訟文書或法律文書而不得以而為之的送達方式。公告送達的公告期為60天，公告期限屆滿，訴訟文書或法律文書視為送達。公告送達的受送達人有可能知道了公告內容，也有可能不知道公告內容，但在法律上推定其知道，視同為知悉。公告可以在人民法院報上張貼，也可以在原受送達人住所所在地張貼或者在人民法院的公告欄張貼。筆者認為行政訴訟中的公告送達的受送達人不能是行政機關。因為行政機關不存在下落不明或採取其他方式無法送達的情形。行政機關是確定的，客觀存在的，所以對行政機關公告送達在學理上有點站不住腳，筆者希望在這個問題上，更多的法學家深入研究。如果行政機關被撤銷或變更，由撤銷行政機關的機關或變更後的機關作為行政訴訟的主體。
九、行政訴訟中的送達方式與民事訴訟中的送達方式的區別
筆者認為，行政訴訟的送達方式有六種，分別是直接送達、留置送達、郵寄送達、委託送達、電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如AQUA、MSN、飛信）送達、公告送達。民事訴訟的送達方式也有六種，分別是直接送達、留置送達、委託送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達。行政訴訟的直接送達、留置送達、郵寄送達和民事訴訟的直接送達、留置送達、郵寄送達有很多相似性，但行政訴訟的留置送達把訴訟文書、法律文書留置到行政機關的辦公場所，而民事訴訟的留置送達留置在受送達人的住所。行政訴訟的委託送達與民事送達的委託送達有很大的不同，適用範圍也沒有民事訴訟的委託送達適用範圍廣。行政訴訟的公告送達與民事訴訟的公告送達的適用對象不同，前者適用於原告，後者原告被告都適用。電話、傳真、簡訊、電子郵件（E-mail）、即時聊天（如AQUA、MSN、飛信）送達在民事訴訟中沒有相關規定，但筆者認為行政訴訟中規定這種送達方式很必要。轉交送達是民事訴訟的特有送達方式，不適用於行政訴訟的送達。轉交送達，是指在不宜或不便採用直接送達的情況下，將訴訟文書通過受送達人所在單位轉交的送達方式。[[2]]
十、行政訴訟送達的效力
行政訴訟送達的效力，是指訴訟文書或法律文書送達後產生的法律後果。行政訴訟送達的效力有以下幾方面的表現：
1、有關的訴訟期限開始計算[[3]]。例如，一審判決書送達後，當事人上訴期限從送達的第二日計算。如一審判決2010年6月1日送達，當事人上訴期限從2010年6月2日計算。
2、判決書的效力開始發生。比如二審法院的判決書送達後，判決書立即發生法律效力。當事人一方不履行，另一方可以申請人民法院強制執行。
3、當事人及其他訴訟參與人知曉應在何時參加某一訴訟活動，若不參加，將承擔相應的法律後果。例如，原告接到傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，人民法院可以按撤訴處理。被告接到傳票傳喚，無不當理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判決，如果必須到庭而不到庭的，人民法院可以拘傳。
4、標誌著有關訴訟法律關係的產生或消滅。例如人民法院向被告送達起訴狀副本，在人民法院和被告之間就形成了訴訟法律關係。
5、一個程序的終結另一個程序的開始。
十一、關於涉外行政案件司法文書的送達
涉外行政訴訟案件司法文書的送達，是指我國法院向境外當事人送達司法文書的方式。我國法院指的是最高人民法院，高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院都不能單獨向境外送達司法文書。如果按照兩國之間籤訂有司法協助協定，那麼就按照司法協助協定中約定的方式送達。在這裡要強調的是，我國接受司法協助的機關除了最高人民法院外，還有司法部，根據兩國司法協助協定約定的機關而靈活選擇。我國《民事訴訟法》規定，根據我國締結或參加的國際條約或者根據互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求代為送達文書[[4]]、調解取證以及其他訴訟行為。《最高人民法院關於涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》第八條規定，受送達人所在國允許郵寄送達的，人民法院可以郵寄送達。可見涉外行政訴訟與國內行政訴訟送達方式的不同。涉外行政訴訟送達徵對的不是國內的行政機關而是境外的行政相對人。大陸向臺灣、香港、澳門送達司法文書和國內送達也有區別，具體送達方式參照大陸向臺灣、香港、澳門地區送達司法文書的相關規定和協定。
十二、其他設想
行政訴訟的送達，可以參照民事、商事、涉外民事訴訟和仲裁的送達方式和制度，但最終還得我國的行政訴訟作以詳細的規定，俗話說「無規矩不成方圓」，那麼這個「規矩」就必須詳盡，有可行性，如果法官無法操作或無法可依，那將會導致執法混亂，輕則導致冤、假、錯案，重則導致社會的動蕩，所以完善我國的行政訴訟法，明確規定行政訴訟的送達問題就迫在眉睫。
參考文獻：
1、陳桂明著：《民事訴訟法通論》中國政法大學1999年版，第199頁。
2、百度百科網：http://baike.baidu.com/view/22808.htm
3、溫世揚、韓大元著：《2008年國家司法考試輔導用書》法律出版社2008年版，第557頁。
4、呂鶴雲、黃新民著：《法學概論》高等教育出版社2001年版，第409頁。
5、《中華人民共和國行政訴訟法》（1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過，1989年4月4日中華人民共和國主席令第16號公布，1990年10月1日起施行）
6、最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過 2000年3月8日公布 自2000年3月10日起施行）法釋[2000]8號
7、《中華人民共和國民事訴訟法》（1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過 1991年4月9日中華人民共和國主席令第44號公布 自公布之日起施行）
8、最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992年7月14日最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過）法發[1992]22號
9、《中華人民共和國民事訴訟法》（1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過 根據2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關於修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》修正）。
10、《最高人民法院關於涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》（2006年7月17日由最高人民法院審判委員會第1394次會議通過 2006年8月10日公布 自2006年8月22日起施行）法發[2006]5號
[1]、陳桂明著：《民事訴訟法通論》中國政法大學1999年版，第199頁。
[2]、百度百科網：http://baike.baidu.com/view/22808.htm
[3]、溫世揚、韓大元著：《2008年國家司法考試輔導用書》法律出版社2008年版，第557頁。
[4]、呂鶴雲、黃新民著：《法學概論》高等教育出版社2001年版，第409頁。
（作者單位：陝西省旬陽縣人民法院）