行政機關與相對人以變動行政法律關係為目的，互為意思表示而合致成立行政協議，早已為行政法理論所接受，並「被用來作為推行行政政策的理想手段而為實踐所接納」。2014年修改的行政訴訟法在制定法層面確認了作為行政訴訟裁判對象的行政協議。行政協議的法律構造及作用力的發生邏輯顯著區別於傳統的行政手段，對於其範圍的認識，學理及實踐中一直存在爭議，行政訴訟法也未能提供確定的指引。為指導行政協議案件的審判工作，最高人民法院於2019年公布了《關於審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱「行政協議司法解釋」），嘗試在司法政策層面對行政協議進行定義，但有關行政協議範圍的爭議並未就此平息。
行政協議是對以單方支配性為特徵的傳統高權行政模式的突破。司法實踐中，行政協議被認為是一種經「合同化」改造的「特殊類型的行政行為」，或者說是一種具有行政行為屬性的合同。要具有行政行為的屬性，行政協議就需要在主體、目的及內容等要素上滿足特定的要求。2015年的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱2015年「行訴法解釋」）第11條及此後的「行政協議司法解釋」，都是通過對行為要素的提取和組合形成對行政協議的定義。基於該定義，行為要素的滿足與否也成為理論和實踐用以識別行政協議的一般思路。
作為高權行政的手段，行政協議需要滿足公法法律形式所需具備的基本要素。以行為要素的滿足與否作為行政協議的識別標準，也符合邏輯。不過，行政協議畢竟有別於傳統的公法法律形式。行政協議應當具備哪些行為要素，這些行為要素在個案中如何實現準確歸入，在實踐中依然存在諸多不確定性。行政協議所要解決的是高權行政中傳統行政模式彈性不足的問題，其應用場域因而被限定於高權行政領域。行為要素思路聚焦於行政協議與行政行為在要素構成上的形式相符性討論，往往會忽視行政協議在應用場域上的限定，使得行政協議的識別陷入與行政私法行為的區分糾纏之中，極易導致行政私法活動的「高權化」。同時，行政協議在公私部門合作達成公共服務目標方面也發揮著組織整合功能。合作行政協議不再被單純地作為一種行為來對待，而是具有了治理工具的意義。圍繞行為鋪展的行為要素思路，往往難以把握合作行政協議的識別重心，這也是理論上嘗試以公務標準識別合作行政協議的重要原因。以優化行政協議的識別規則與方法為立足點，有必要對行政協議的功能及基於功能的協議類型化展開研究，以期深化對行政協議作用機制的理解，便利行政協議的識別。
一、識別行政協議的行為要素思路及其問題
（一）識別行政協議的行為要素思路
公私法二元論是主導大陸法系國家法治建構的基礎，也是法釋義學的前提。私法提供的是一個自我形塑利益並展現其自主性的框架；公法則是規約受特別公益付託的高權主體的公職務法。為了對高權主體的行為作正當化規訓，在私法秩序外營構一個旨在強化高權行為說理義務的公法秩序，是公私法二元論的基本點。大陸法系國家行政法體系循此展開、建構和發展。然而，20世紀後半葉，國家的膨脹超過「危險防禦」的範疇，與幾乎所有的社會力量相往來。國家幹預主義進一步使公私法的混合形式衝擊著以國家與社會的區分為基礎的公私法二元體系。行政任務的多樣化使得行政活動在促進公共目的達成的過程中，於行為形式、組織方式等方面產生了運用私法工具的需要，公私兩個法制度以多樣的方式相互影響。在公私法交錯的複雜情境下，為使兩種法秩序保持各自的體系自洽，秉持公私法二元論展開的法釋義學特別注重對相關行為所具備的公私法要素的提取，並以此確定行為的性質，使法的適用及行為的調整在各自的法秩序中得到考量。
行政協議是介於官方高權行為與行政私法行為的中間手段，是公私法交錯的典型領域，但其具有高權行政的性格而整體受制於公法的支配，也是一種共識。以此為立足點，在以行政行為為中心建構的行政法體系中塑造一種謂之行政協議的行政行為形態，並用行政行為的基本要素對其進行定義，成為了我國行政法理論與實踐的主流觀念。行政協議因而被認為應當滿足行政行為中除單方表意這一意思要素外的其他要素。由於職責要素是用以判斷行政行為是否合法的要素，「行政協議司法解釋」在訴訟入口意義上對行政協議進行定義時，僅保留了主體、目的、合意及效果（內容）四個要素。司法實踐中，這四個行為要素的提取及組合構成了識別行政協議的標準體系。
（二）行為要素思路存在的問題
與法律適用中的涵攝一樣，將行為要素在個案事實中進行歸入，符合慣常的法律思維過程。不過，要有效識別行政協議，尚需解決兩個問題：一是行為要素的合理確定；二是要素在個案事實中的準確歸入。
第一，關於行為要素的確定。作為模式化的行政行為，行政協議應滿足行政行為的基本要素；作為特殊類型的行政行為，行政協議應滿足的要素又不同於單方行政行為。行為要素的確定是定義與識別行政協議的關鍵。對此，2015年「行訴法解釋」認為，行政協議應滿足行政主體、行政目的、法定職責和行政法上權利義務內容等「行政性」要素以及意思表示一致等「合同性」要素，而此後的「行政協議司法解釋」認為，行政協議不需要滿足法定職責要素，由此產生了職責要素是否構成行政協議應滿足之行為要素的爭議。關於法定職責，一般有兩層理解：一是行政管轄權，即行政機關的事務、級別和地域管理權限；二是行政職權，即行政機關在管轄權限內履行職責的方式。基於依法行政原則，行政機關僅能在管轄權限內以適當的方式履行職責。但是，按照具體行政行為的一般原理，行政機關在法定職責外單方作出變動特定相對人行政法上權利義務的行為，仍構成具體行政行為。
在行政協議的定義與識別上也存在類似的邏輯。法定職責似乎不屬於構成行政協議所必備的行為要素。然而，具體行政行為的表意因其單方性和強制性被自動推定為行政意志，行政協議卻是以合意的方式表達行政意志。由於行政機關也會以民事主體的身份訂立合同，合同意思的行政性構成了識別行政協議的實質標準。理論上，判斷合同意思是否屬於行政意志，關鍵看它是否具有行政法上的權利義務內容。這也是德國行政法理論將協議標的作為行政協議判斷標準的原因。問題在於，在很多情況下，僅通過合意的內容難以明確協議的法律屬性，行政機關是否具有法定職責便成為判斷標準中的「本質要素」。例如，對於包含獎勵條款、辦理行政手續條款的投資協議，如果提供獎勵、辦理手續並非當事行政機關的法定職責，則該協議僅屬單純投資合同，相應的條款屬於民事合同中的激勵條款和協助義務條款。事實上，從司法實踐來看，針對國有土地收儲協議、國有土地租賃合同、投資合作協議等，僅通過目的要素或內容要素難以確定協議性質時，還需要依賴職責要素進行判斷。以至於有人認為，職責要素在識別行政協議時往往具有「本質性地位」。可見，在「行政協議司法解釋」已明確行政協議行為要素之構成的情況下，行政協議應當通過哪些行為要素加以識別，在學理和實踐中仍有不小的爭議空間。
第二，關於要素在個案事實中的歸入。行為要素思路以要素的確定為前提，通過將要素在個案事實中逐次歸入，實現對協議性質的判定。理論上，一個要素能否歸入案件事實，其結論應當是唯一的，但要素的歸入是一個主觀性很強的思維過程。實踐中，針對同一類或同一個案件事實，不同法院甚至同一法院的不同業務庭在要素歸入上也會存在不同看法。以目的要素為例，在「華嚴公司案」中，法院認為訂立含有財政補助條款的合作協議，目的僅是為了促進旅遊業發展，而不是實現公共利益或行政管理目標。但是，在「華諾森公司案」中，法院卻認為訂立通過財政補助方式促進生物產業發展的入駐協議「系基於行政管理目的」。由於目的要素高度抽象化，即便是在已經形成一定共識的領域中，法院在要素的歸入上也會存在分歧。例如，公共工程建設合同屬於典型的民事合同（建設工程合同）。在「鳳翔自來水廠案」中，案涉農村飲水安全工程投資合作協議約定了工程內容、工程費用、付款方式等條款，不涉及供水服務內容，應屬供水工程建設合同。法院卻以工程建設項目旨在滿足供水公共需求的目的為由，將其認定為行政協議。相反，公共工程建設運營合同因在工程建設外使私人分擔了公共工程的運營任務，與公共服務具有充分的關聯性，應屬行政協議。「新陵公司案」中的投建經營公路項目協議便屬此種情形。然而，該案審理法院認為，該協議的目的是建設公路並進行營利性經營，無法實現公益目的要素的歸入，應認定為民事合同。
在「行政協議司法解釋」認定的兩大實質要素中，不僅目的要素的歸入存在不確定性，內容要素也同樣如此。例如，招商引資協議往往會約定協助辦理行政手續條款，至於該種條款是否為行政機關設定了行政法上的義務，司法實踐中存在分歧。在「斯託爾公司案」中，案涉協議約定「管委會負擔協助斯託爾公司辦理完成其申請的行政審批和登記手續，爭取政策補貼，幫助減免建設規費等義務」。法院認為，該約定「涉及地方政府不同職能部門的行政職權，分別受多部行政法律規範調整，具有明顯的行政法上的權利義務特徵」。然而，在「重慶紅星美凱龍公司案」中，對於協議約定的「協助乙方辦理《國有土地使用權證》、項目審批等手續」的義務，法院卻認為「不是行政機關行使行政職權的行為，而是輔助另一方合同主體履行合同」，即協助辦理行政手續義務屬於合同約定的履行協助義務。再如，在頗具爭議的國有土地使用權出讓合同中，規劃條件條款、行政手續辦理條款等往往被認為是為受讓人設定的行政法義務。但是，上述條款既非意定條款，也不是對法定抽象義務的具體化。其中的規劃條件是由規劃部門依據控制性詳細規劃確定，並作為規範國有土地使用權出讓活動及土地利用活動的措施性立法，私人間的國有土地使用權轉讓及後續的土地利用活動亦應遵從。合同中記載的按規定辦理相關登記、使用權續期申請等行政手續辦理條款，則是對法規範規定之程序性義務的複述，在功能上僅具有提示意義，而不是新設義務或將立法上的抽象義務轉化為合同上的具體義務。即使合同未作約定，也不能免除該等法定義務。這些被認為設定了行政法上權利義務的條款，實際上並非合意表達的行政意志，無法實現內容要素在合同中的歸入。要素的歸入或許只是一個技術問題，歸入與否的結果在理論上也具有客觀唯一性，但要素的歸入錯誤或類案事實中歸入結果的不一致，在司法實踐中並非個別現象。這種不確定性無疑會使人們對行為要素思路的可靠性、有效性產生顧慮。
（三）問題的成因
行為要素思路聚焦於對協議之公法要素的提取和判斷，行政協議的識別被有意或無意地化約為一個與行政私法行為的區分問題。為獲得一個更有效率的交易基礎，行政機關也會從事私法活動，但行政機關並非私人，它並不存在完全受其本身支配的利益，其從事的活動必須滿足同機關相聯繫的公共需要。同時，基於憲法平等權的保障、公務廉潔性的維持、預算及公共財務準則的執行、合法性及內容適當性的層級監督等需要，行政私法行為也會或多或少地受制於公法。在行政私法行為中，締約相對方的選擇和締約條件的確定，並不是行政主體自由判斷的結果，而是其立基於客觀準則作出的決定。這些因素使得行政協議與行政私法行為的區分變得相當困難，也導致行為要素思路在識別行政協議的過程中面臨種種不確定性。
與具體行政行為相比，行政協議無非是在行政意志的形成及表達上以公私雙方的共同決定取代了行政機關的單方決定。它並沒有改變行政意志作用的領域，而只是嘗試通過合意這種更具彈性的方式來形成和表達行政意志，彌補高權行政中傳統行政模式在民主、回應、效能、合作等方面存在的不足。行政協議的適用也應僅限於高權行政領域，否則會導致行政私法活動的「高權化」，違背引入行政協議的初衷。行政協議是「法律發展史上彌補公私法之間隔閡一個不容小覷的制度創新」，有極強的目的指向和特定的功能承載。行為要素思路以合意行為是否具備特定的公法要素為聚焦點，忽視了對行政協議的目的功能及應用場域的關照，很容易在要素的歸入上陷入與行政私法行為的無謂糾纏。行政協議應當具備公法法律形式所需的基本要素，以此為前提，識別行政協議的行為要素思路具有合理性。但是，要素的確定和要素在個案事實中的歸入所面臨的問題表明，對行政協議的識別，還需結合公共行政中引入行政協議的功能目的和作用機制，調整和優化識別規則和方法。
二、功能導向下行政協議的作用機制
行政協議的觀念及法制，伴隨著高權行政中權利保障的強化、非束縛性管制工具的運用而產生。在以行政行為為中心建構的行政法體系中，行政協議被塑造成了旨在重塑行政活動中國家與人民間關係的「非典型的行政行為形式」，如德國行政程序法就是將行政協議定位為典型行政行為的替代形式。但是，在法國，行政協議的適用被限定在行政警察以外的領域，尤其是公共服務領域，「行政協議鮮少代替單方行為作為提供人民給付（更遑論幹預人民權利）的手段，而是結合私部門以共同達成公共服務使命的工具」，行政協議的行政性體現在以公共服務為使命而非其行為屬性。德法兩國在認識行政協議上的不同側重，分別是對過度倚賴強制性支配之傳統行為機制和過分強調國家與社會相互分離之傳統組織機制的反思。這揭示了行政協議具有的兩種作用機制。
（一）強化意願交流的行為機制
行政表現為一種以必要的公權力為基礎，由處於絕對支配地位的行政機關單方形成和表達公意並作用於私人的強制力。行政之所以能通過單邊主義的行為模式表達意志，並對私人產生效力，除了因其作為社會合意之產物的立法指令的執行行為而具備正當性基礎外，還在於它是一種以滿足一般公益為目的的權力運作。一般公益並不能從私人個體那裡得到滿足，行政的作用力也就無需取得私人的認可。在此種行為邏輯下，行政在總體上被認為是一個弱化意願交流的權力過程。憑藉政治上的優越性而使人民絕對服從的所謂威權行政，也便成為了行政作用的經典形態。
伴隨工業化、城市化的快速推進，個人生活對國家的依存性不斷增強，行政的作用不再被局限於危險防止等指向幹涉私人自由的領域。積極營構維護人性尊嚴、維持最低限度生活的生存照顧義務以及據此展開的給付行政愈漸受到人們的矚目。除了對社會性或經濟性弱者給予的救助意義上的給付外，諸如市政設施、文教設施、公營事業等設施或事業，作為行政給付的物的手段或人及物的手段的整體，也被納入高權行政的範疇。與此同時，基於現代社會所盛行的福利國家理念，為確保經濟或產業的協調發展及社會分配正義的實現，國家以社會性或經濟性政策為基礎施以的引導行政，在國家向人民提供利益性給付的共通性視角上，也被納入與給付行政一體考慮的範圍。行政給付因而也被定位為行政機關以高權地位實施的公權力活動。
當然，在以公權力為基礎的高權行政之外，行政機關也需從第三方獲取履職所需的物力及人力等資源，或者對由其支配的經濟資源進行利用或處分。行政機關在特定情形下也具有民事法律地位，以此與私人發生私法上的權利義務關係。此時，行政機關不能單方地、強制地實現對第三人的作用力，而需與私人進行必要的協商。倘若行政機關與私人之間缺乏合意，則會在根本上阻止針對私人的法律效力的產生。在公私法嚴格區分的框架下，以威權行政為主要表徵的高權行為與行政私法行為就構成了「行政」的兩類行為形式。
行政的行為形式呈現多樣形態，且行政機關在特定情況下擁有形式選擇自由。但是，通過威權行事並單方作出決定，仍是行政機關行使行政權的典型模式，也是行政活動最普遍的形式。面對以威權行政為主要表徵的行政活動，傳統理念認為，行政主體與相對人的關係在狀態上是一種利益衝突關係，在行為上是一種鬥爭關係，在觀念上是一種互不信任的關係，行政因而被認為是一種主權者的命令。行政活動在以社會秩序為價值取向的指引下形成了「命令—服從」模式。行政的目的僅需通過威權性手段的使用便可實現，其間並無必要引入相對人的意願參與。即使是一定程度上擺脫了威權色彩的給付行政，除在給付的申請、撤回、接受等方面賦予相對人自由決定的意願外，在條件與標準的設置、給付因素的考量、給付與否的決定等核心領域，仍體現出明顯的單邊主義特徵。然而，行政機關倘若絕然倚仗強制性支配的觀念來推擠行政，難免招致相對人一方的反感甚或抗拒。因此，現代行政理念認為，行政機關與相對人雙方的利益是一致的，雙方之間的關係是服務與合作的關係，是相互信任的關係。以互動式的意見溝通替代單向式的意思傳輸，是信任關係得以維繫的基礎。行政活動儘可能弱化威權色彩，通過程式化的制度裝置強化法律關係主體之間的意願交流，成為現代行政的基本特徵。諸如陳述與申辯、聽證等旨在增強行政機關與相對人之間意願交流的程序裝置也在行政過程中被普遍引入。
因應行政行為形式的多樣化及行政活動的多階段化，在相對人與行政機關間的意願交流中，「人民並非消極地，而系積極地影響程序之進行，其在行政程序中具有特定的法律地位」。不過，就參與關係的實質而言，旨在便利人民參與、促進人民意見表達的程序裝置，在總體上依然被定位為傳統單向度的行政活動得以平穩展開的必要輔助。它們並沒有在根本上改變相對人在行政活動中被行政權支配的地位，法律關係主體之間依然處於嚴格的等級化體系之中。與上述行政活動中的程序裝置之作用機制一樣，通過仿照私法上的協商合意機制形塑的行政協議，也是為人民提供的一種在程序上參與決定的機會，是行政過程中私人參與意願交流的客觀化、程式化的法律形式。但是，相較於傳統的意願交流機制，行政協議不僅強化了意願交流的深度，且在意願交流的基礎面上實現了根本性飛躍。具體而言，行政協議通過行政機關與相對人的共同行為來實現行政權的作用力，是行政權力與私人權利相結合的產物。以至於有人認為，行政協議關係中，「在積極與消極、相互關聯的地位上，任何一方當事人同時向對方享有權力」。原本嚴格的等級化關係體系在行政協議的訂立與內容的實現過程中被消解，相對人不再只是行政權的作用對象，轉而成為決定行政權之作用力產生的實質主體。行政相對人在行政協議訂立過程中的參與，不再只是為了促使行政程序的發動或為行政程序的推進創造特定條件，而是以行政活動的主體身份分享行政的決定權。要而言之，行政協議的塑造有其特定的功能與旨趣：不是使行政機關如同私人去運用合同以滿足特定的公共需要，也不是創設一種具有類似原理的、新型的行為形式，以便在以行政行為為中心建構的行政法體系中獲得規範和調整，而是在原本嚴格的等級化的高權行政中引入強化意願交流的程序機制，通過凸顯相對人的主體地位，紓解傳統行為模式中當事人之間的對抗關係，便宜實現行政管理目標。
（二）回應任務分擔的組織機制
現代國家吸納的行政任務日漸增多，行政事務繁雜，需要耗費龐大的人力、物力、財力等行政資源。面對特定領域的社會需求，科層制組織形態的局限性亦日益凸顯。民營化契合了「政府退縮、市場回歸」的題旨，成為各國公共行政改革的重要舉措。行政機關從一些需親自承擔的任務中抽身以減輕國家負擔，成為了政策選擇上的時代趨勢。寬泛意義上的民營化涵括了放鬆管制等「泛民營化」措施、開放壟斷等「去國家化」的任務民營化措施、注重需求導向等「去官僚機構化」的組織民營化措施以及由私人分擔任務之執行責任的功能民營化措施等。
在行政任務的傳統組織模式中，行政機關承擔了行政任務的完全責任——執行責任和保障責任。民營化屬於行政任務的新型組織模式。狹義上的民營化是指國家和私人分擔執行責任，國家保持對公共產品和服務的保障責任。功能民營化和任務民營化皆屬狹義上的民營化。在任務民營化中，國家完全從執行責任中抽身，保障責任則在內涵上蛻變為外部意義上的監管責任，由此實現任務的「去國家化」。能夠通過行政機制實現行政任務向私人轉移的，一般限於功能民營化，即私人僅僅協助分擔任務的執行責任，國家在承擔保障責任的同時，依然是整個行政任務的責任者。也可以認為，私人在功能民營化中獲得的是一種「長期協助者的地位」，以此持久協助行政機關履行職責。
行政任務向私人的轉移分擔有多種形式。在我國，行政任務是以憲法和組織法為根據，結合行為法上的規定，通過分權模式實現在組織體系內的逐次分配。至於國家機關以外的其他法律實體，則只能通過授權模式、委託模式和特許模式等承擔功能有異、範圍不同、程度不一的行政任務。其中，授權模式以行為法為根據，直接通過立法賦予行政機關以外的其他法律實體以行政主體性，使其據此行使行政職權、承擔行政任務。這些法律實體與行政機關之間不會形成國家組織體系內的相互關係，而只會形成一種法律規定限度內的指揮監督關係，但其任務的取得並非來自行政機制，而是立法形塑的產物。法規範授權的組織獨立承擔著包括保障責任和執行責任在內的行政任務。通過這種立法授權實現的任務轉移，不屬於功能民營化的範疇。委託模式是行政機關以法規範為根據或基於行政上的特定需要，在不違背法的一般原理或精神的情況下，由社會組織受託協助承擔行政任務的形式。在我國，受委託的組織只能以委託機關的名義行使職權，並由委託機關承擔相應的法律後果。理論上，受委託的組織並非行政任務的直接承擔或分擔主體。不過，與行政輔助人需在行政機關工作人員的直接指揮和監督下協助開展輔助性工作不同，受委託的組織在執行責任的實現上仍保有一定的人格獨立性，行政委託實際上也應當被認為是私人分擔行政任務的具體形態。特別是在公共服務領域，諸如委託運營等政府和社會資本合作的具體實現方式已經在實踐中獲得廣泛運用。特許模式是行政機關通過行政機制特別準許私人從事原本由行政機關直接從事的活動，以完成特定的行政任務，私人據此獲得原本屬於行政機關的特殊行為資格，並負有與行政機關相似的特殊義務或責任。
依我國的行政法理論，上述三種模式中只有委託和特許屬於向私人轉移分擔行政任務的行政機制。通過這種行政機制，私人被賦予了原本由行政機關直接承擔的職能，成為了公共行政的具體擔當者。在行政機制的運作上，委託需由委託人和受託人共同就委託之任務的範圍和內容、相互的權利和義務、任務期限、終止事由等，在法規範認可的限度內協商達成一致。委託的實施需要訂立協議，或者出具受託人認可的委託書。在通常情況下，特許採取「私人申請—機關決定」的方式實施。行政機關在審查特許申請後，只需確保符合一般公益及申請人的公平競爭權，便可單方面作出是否準予的決定，而無需徵得相對人的同意。特許屬於傳統的行為模式，只不過，向私人轉移特定行政任務之執行責任的特許與授予私人從事原本由國家壟斷的「私人活動」的特許，在法律構造上有所區別。就後者而言，相關活動並非國家行政活動，私人也並非沒有從事該等活動的能力，只是因內容具有高度公益性，有必要由國家壟斷，如博彩經營活動。這種特許具有「容許打破壟斷」的性質。對於前者，特許的內容屬於國家的行政職能。通過特許向私人授予該種職能，不是要打破國家對行政職能的壟斷，而是借用私人力量協助履行職能。事實上，向私人轉移行政任務之執行責任的特許，除賦予私人特定的履職資格外，也向私人轉移分擔了履行職責的責任和風險。由此，在公私雙方之間形成了一種由特許所創設的、長期持久的責任和風險共擔的信賴關係。這種公私夥伴關係的形成和維繫，無疑具有鮮明的屬人性，顯著不同於由行政機關單方面決定作成的其他特許情形。在符合法定條件並確保公平競爭的基礎上，應當容許行政機關與相對人就特許分擔之任務事項進行充分協商，以合作的方式共同完成特定的行政任務。以合作理念為基礎，在行政機關和受託人、受許人之間訂立的委託或特許協議，成為用以確定轉移分擔特定之行政任務的具體手段之一。在此意義上，在加強行政機關與相對人的意願交流外，行政協議也承載著向私人分擔轉移行政任務的組織機制功能。
總體而言，行政協議是功能面向的產物。行政協議的塑造試圖紓解高權行政中傳統行為模式或組織機制與公共行政之間的簡單聯結，建構一個「多中心」「分散化」的行政框架，以公私力量的整合助力行政任務的實現。引入行政協議的出發點並非形塑一種非典型的行政行為形式來填補行政行為體系的不足，而是嘗試形成一個整合性的行為和組織框架。
三、基於作用機制的協議類型化及分類識別
不同作用機理的行政協議在各自的目的範圍對傳統行政模式的內在行為和組織機制實施改造。作為行為機制的行政協議，通過對命令服從式行為模式的改造，塑成了一種更具回應性的高權行政。當然，協議只是對高權行政之行為手段施以的改造，行政機關與相對人的基礎關係仍具有從屬性特徵。作為組織機制的協議通過促成公私之間持久而特別的合作關係，協力履行原本由行政機關一己承擔的職責，協議的功能是向私人借力並形成信賴關係，在關係模式上具有鮮明的對等性特徵。兩種協議在目的功能和關係模式上迥異，在識別上各有其側重點。
（一）程序介入型協議
在命令與服從的關係中，通過賦予相對人在行政中的主體地位，強化其意願交流的地位和能力，塑成充滿彈性的高權行政，是行政協議的核心功能。行政機關擁有超越私人的公權力特權，毋須經私人同意便可單方面對其課予義務、賦授權利、下命禁止，並與其形成不平等、不對稱、不可轉換及不相互惠的等級化法律關係。以至於有人認為，行政機關被賦予公權力的功能在於決定，而非合意。在高權行政的傳統行為模式下，相對人只是行政權的作用對象及行政程序的客體。現代社會，人民參與行政程序的數量及密度已足以使參與關係產生質變，但這些參與程序尚不能使相對人分享行政決定權。行政協議的產生實現了以往的參與程序難以企及的目標——對相對人的行政主體性塑造，使得相對人能對高權行政的推進形成一種「能為」和「可為」的意志性作用力，從根本上改變行政機關與相對人之間的關係。當然，對於行政機關而言，行政協議的引入是一種「自我矮化」，其並未捨棄高權。行政協議是介入到高權行政過程中，旨在軟化管制、緩和對抗，以此便宜實現行政管理目標的程序裝置，即加強版的參與程序。這種作為行為機制的行政協議，可以稱為程序介入型協議。
根據協議在行政中的作用方式，程序介入型協議可進一步分為替代性協議和補充性協議。替代性協議是直接用來替代具體行政行為，並在目的實現後終結行政程序的協議。例如，行政強制執行協議是在強制執行活動中介入以替代行政強制執行行為，並在協議內容履行完畢後終結執行活動的行政協議。諸如行政和解協議、息訴罷訪協議、城鄉規劃實施協議等，都屬於替代性協議。補充性協議是用來補充具體行政行為的構成要件、內容或效力的協議。通過發揮協議的補充作用，可以相對順利地形成行政意志，達成行政管理目標。例如，土地房屋徵收補償協議是在土地房屋徵收活動中介入，用以補充徵收行為之構成要件的行政協議。政府保障性住房買賣協議是在給付活動中介入，用以補充給付行為之內容的行政協議。
程序介入型協議是對具體行政行為的替代或者補充，對該類協議的識別應當立足具體行政行為這一中心，充分利用既有成熟的行政法理論資源，圍繞行政協議容許應用的場域、私法形式的選擇限制、雙階理論的運用三個層次具體展開：
第一，應用場域的限定。程序介入型協議的應用場域被限定在具體行政行為所能作用的領域。國庫行政領域，包括行政機關通過與私人交易獲取滿足自身履職所需的物力及特定人力等資源的領域、行政機關對由其支配且不直接承擔公共職能的經濟資源實施利用或變價的領域、以企業的方式從事經營的領域等，不具有行政協議的應用空間。除購買公共服務或授予特許經營權等涉及公務轉移外的政府採購合同、公務輔助人員聘用合同、國有土地使用權出讓合同、國有資產出售或出租合同以及未改制前的鐵路運輸合同等，因屬國庫行政的範疇，應當逕行認定為民事合同。當然，諸如水流、礦藏等國家專有自然資源，在我國的立法上採用了由行政權創設利用資格的模式，從而使該等自然資源的利用成為國家積極形成特定利用秩序以防止危險發生的高權行政領域，就此訂立的特許利用合同屬於行政協議。行為要素思路只要能確保要素歸入的準確，也能排除行政協議在國庫行政領域的應用，如前文對國有土地使用權出讓合同進行的要素歸入分析。但是，行為要素思路過度聚焦對行為的公法元素的提取，國庫行政又總會或多或少地受制於公法支配而包含公法元素，這無疑增加了要素歸入的難度。國庫行政領域中對於協議性質的司法認定所呈現的態度搖擺、民行割據局面，無疑印證了這一擔憂。
第二，法律形式選擇自由的限制。為達行政目的，行政機關得在容許的範圍內選擇不同法律屬性的行為。不過，行政機關的選擇也有其界限。為防止危險發生或維持秩序而實施的秩序行政及無償的強制取得私人財物的公課行政，因其需要依賴公權力的強制，從規約公權力的法治原則出發，必須採用公法形式，而不具有法律形式選擇自由。因此，秩序行政、公課行政中只能訂立行政協議。即使協議中甚少直接涉及行政法上的權利義務或協議具有民事合同的外觀，也不能改變該種定性。例如，土地收儲協議可能是民事合同也可能是行政協議，但在徵收活動中訂立的收儲協議只能是行政協議。稅務擔保協議、治安處罰擔保協議、行政執法和解協議等，因相關領域不具有法律形式選擇自由，也屬行政協議。對秩序行政、公課行政中訂立之協議的性質判斷相對容易，行為要素思路總體上也能夠實現有效的識別。當然，相比於行為要素思路需要條分縷析地圍繞行為要素進行逐次判斷，運用法律形式選擇自由及其界限這一成熟的行政法理論資源展開的行政協議識別，或許更為高效。
給付行政是國家致力於提高社會公共福利而向國民提供金錢、物品或者服務的活動。該種金錢、物品或者服務，無論由國家直接提供還是通過國家設置的設施或事業提供，均屬高權行政的範疇。理論上，就通過給付活動實現對國民的生存照顧而言，除法律特別禁止或者事件性質不容許外，行政機關有採用公法形式或私法形式來達成行政任務的法律形式選擇自由。通過利益性給付來誘導私人從事特定符合政策的活動的引導行政，也屬寬泛意義上的給付，行政機關因而也具有法律形式選擇的自由。由於行政機關擁有法律形式選擇的自由，在給付行政、引導行政中所訂協議的性質，尚需進一步分析。
第三，雙階理論的運用。按照法律形式選擇自由理論，為完成給付行政、引導行政的任務，行政機關可與相對人成立私法上的法律關係。但是，給付及引導行政屬於公權力的運作，應受公法及憲法基本權利的拘束。為妥帖處理公私法的適用，理論上將法律關係區分為公法和私法兩個階段，分別受兩種法秩序的支配。例如，在公共廣場上開設私人經營的餐飲場所，屬公產佔用活動。私人提出的佔用申請及行政機關的是否準予決定，構成公法法律關係。雙方就價金、期限、用途等訂立的合同，則構成私法法律關係。當然，雙階理論也承認，在一些情形下第二階段訂立的合同也可能是行政協議，由此產生了合同性質的區分問題。結合已有的行政法理論，對給付合同的定性可以從兩個方面展開：其一，在約定行政機關直接向相對人提供無償的財政補助（含獎勵、減免、貼息）的情況下，合同的功能或是屬於對給付決定的執行，或是屬於對給付決定的附款，此時無需區分法律關係的階段性，直接形成單一的公法法律關係，相關合同屬於行政協議。例如，對於含財政補助條款的招商引資協議，只需判斷該協議事項是否為給付及引導行政，便可確定其性質。其二，在行政機關擁有對待給付請求權的情況下，如果協議並非通過私法上的一般交易條款訂立，則只能形成公法法律關係。受公共財政準則及平等原則的拘束，在給付行政中，行政機關對給付的內容往往不具有自由形成的空間。即使通過協商方式確定給付內容，有關條款亦是由行政機關依照法規範之規定事先擬定的。同時，在一些情形下，給付關係的終止也並非適用私法上的合同解除條款而是行政法上的撤銷條款。因此，具有對價給付內容的給付關係，如果是通過法律的規定而非私法上的一般交易條款約定來形成的，應屬公法法律關係，相應的合同屬於行政協議。例如，政府保障性住房買賣合同，因其內容並非通過私法上的一般交易條款約定，且行政機關擁有行政法上的撤銷權，應屬行政協議。在司法實踐中，以包含補貼條款的招商引資協議為典型的給付合同，基於行為要素思路展開的性質認定向來是一個難題。在部分案件中，法院嘗試通過職責要素對合同的性質進行判斷，這實質上是對補貼是否構成行政給付的判定，但「行政協議司法解釋」將職責要素排除於行政協議需滿足的行為要素後，對合同性質的認定逐漸轉向從目的要素入手進行判斷。不過，前文提及的若干案例表明，司法實踐對目的要素、職責要素在招商引資協議案件中的歸入還沒有形成基本的共識。給付行政中雙階理論的形成、反思、修正的沉浮歷程表明，給付行政中第二階段法律關係的性質認定存在相當大的難度，簡單圍繞主體、目的、內容等公法要素展開的性質判斷，可能低估了問題的複雜性。
（二）公務轉移型協議
基於對治理效率、權力制衡的考慮，行政事務及相應的職責與權限需按照一定的原則與方式在各行政組織的縱向和橫向層面配置。在由憲法和法律配置職責和權限的基礎上，行政組織之間也可以根據法規範的規定，通過授權、委託及特定事項上的權限重劃等方式實現行政事務及職責與權限的移轉。除行政組織之間的移轉外，也存在通過授權、委託、特許、外包等方式由私人直接承擔或參與分擔行政任務的情形。為實現「國家的瘦身」、行政效能提升等目的，通過行政協議將原本由行政機關一己承擔的任務全部或部分轉移給私人，形成公私協力履行職責的情形，愈漸受到青睞。這種在合作國家理念下作為任務分擔的組織機制的行政協議，可以稱為公務轉移型協議。公務轉移型協議是在兼顧私人利益的同時，委任其某種行政職能，以便能持續、長久地協助行政機關履行職責。識別該類協議的關鍵，是看其是否約定有私人分擔行政任務或行政職責的內容。
私人通過公務轉移型協議分擔的可能是任務的整體，也可能是任務的局部；可能是任務的執行本身，也可能是任務的執行輔助。不同的任務分擔決定了私人在任務關係中的地位，進而決定協議的性質。在德國，一般通過判斷私人分擔的是主任務還是附隨任務來確定私人的地位。行政機關往往需要從私人獲得其履行職責所需的手段或資源。如果這些手段或資源對行政機關履行職責而言，僅是輔助性業務而不觸及行政機關與公眾的外部關係，這種輔助性業務便屬附隨任務。承擔附隨任務的私人，在任務關係中僅居於「行政助手」的地位。作為承擔此種任務之基礎的合同，屬於民事合同。例如，道路交通監控設備的安裝與維護是公安機關交通管理部門履行道路交通安全管理職責的輔助性業務，與私人就此訂立的設備購買與維護合同，合同標的不涉及履行行政職責的主任務，不是行政協議。在法國，針對由私人分擔公共服務任務的協議的判斷，主要採用公共服務標準，即協議須與公共服務的執行本身具有足夠關聯性。例如，公共工程的建設及運營是為了滿足社會公眾的特定需要，私人通過工程承攬合同承擔的建設任務，在滿足社會公眾的需要方面僅擔當了工具性功能。由於此種合同與公共服務的執行本身不具有足夠關聯性，不是行政協議。相反地，公共工程特許合同除使私人承擔建設任務外，也延及服務的提供。合同與公共服務的執行本身由此具有了足夠關聯性，屬於行政協議。分析德法兩種判斷思路可以發現，無論採任務主次標準還是任務相關性標準，實際上都是判斷私人在任務執行中的地位——執行主體還是執行工具。上述兩種標準對於公務轉移型協議的判斷來說通常是有效的。不過，由於公務轉移型協議涉及公共服務的執行本身，協議具有了「為第三人（社會公眾/行政相對人）利益的合同」的特徵。是故，可以將「是否形成涉他性關係」作為快速認定公務轉移型協議的方法。例如，包含配建政府保障性住房條款的國有土地使用權出讓合同，因土地受讓人在承擔配建任務時並不與保障對象產生權利義務關係，不是行政協議。相反地，在前文提及的「新陵公司案」中，因新陵公司在公路經營活動中會與公路利用人發生權利義務關係，案涉投建經營公路項目協議應被認定為行政協議。同樣地，政府購買義務教育服務合同、購買養老服務合同等政府購買公共服務合同，會使相對人與公共服務使用人之間形成涉他性關係，該合同應屬行政協議，而公務員委託培訓合同、科研委託合同等政府購買一般服務合同，則無法形成涉他性關係，不是行政協議。
「涉他性關係」標準也可用於判斷一個政府和社會資本合作協議是否屬於行政協議。例如，政府特許經營協議使社會資本承擔了「基礎設施和公共服務項目的運營」任務，由此形成與社會公眾的涉他性關係，屬於行政協議。管理外包（MC）、經營與維護（O&M）、設計—建設—經營（DBO）等政府和社會資本合作模式中的項目協議，同樣使社會資本承擔了經營任務，由此形成與社會公眾的涉他性關係，屬於行政協議。相反地，服務外包（SC）、設計—建設（DB）、設計—建設—維護（DBM）、設計—建設—融資—維護（DBFM）、私人主動融資（PFI）、建設—移交（BT）等政府和社會資本合作模式中的項目協議，以及政府和社會資本合作項目協議以外的股東協議、工程承包合同、融資及擔保合同、保險合同等從合同，因其僅涉及設計、建設、維護、融資等輔助性事務，並不形成與社會公眾的涉他性關係，不屬於行政協議。
「行政協議司法解釋」在判斷一個政府和社會資本合作協議是否屬於行政協議時，仍然採用了行為要素思路。司法實踐中，法院也是循此思路展開對合作協議性質的判斷。不過，司法實踐在運用行為要素思路判斷合作協議的性質時，往往倚重對目的要素的判斷。例如，在「傳奇公司案」中，當事雙方為實施路燈改造項目訂立了「涼都城市語音廣告美容箱合作協議書」。法院以協議的訂立目的是「整治城市髒亂問題」、協議內容包含「實現行政管理目標和公共利益」為由，將其認定為行政協議。前文提及的「鳳翔自來水廠案」和「新陵公司案」也是通過目的要素來確定協議的性質。然而，將不涉及運營本身的路燈工程建設項目合同、自來水管網工程建設項目合同認定為行政協議，將涉及公路經營權授予的投建公路經營項目合同認定為民事合同，都難稱符合一般的觀念。司法實踐在合作協議的性質判斷中產生的種種分歧（甚至結論性錯誤），固然與目的要素的高度抽象性及合作協議兼具公私益的特性有關，但問題的根源在於：公務轉移型協議屬於履行公共服務職能之公私力量的組織整合機制，其行政性源於公共服務本身；行為要素思路則以行政行為對其進行定位，按照行為是否具有公法法律形式的基本屬性來判斷行為的性質。
結 語
行政協議通過賦予相對人在高權行政中以主體性，使其能夠分享行政的決定權，由此被塑造成為一種旨在強化行政機關與相對人之間意願交流的行為機制。這在一定程度上解決了傳統行為模式回應性不足的問題。但是，行政協議沒有拓展高權行政原本所及的領域，仍然是行政權力的表達形式。它應被視為一個特別的行政決定，以確保當事人能夠遵從由協議表達的行政公意。當然，行政協議也並非只是傳統行政行為的替代形式。為了實現公共福祉，國家需要去設置必要的組織、整備必要的資源以滿足公共需要，但國家的膨脹、組織效率的低下、財政資源的緊缺等，又會削弱國家在實現該等目的上的能力。在合作國家的理念下，為確保任務履行的責任與能力之間的適當調配，國家需要與私人協商建立一種持久及特別的聯繫，協力履行行政職責。於此，在特定的領域中，行政協議也被塑造成為一種促成公私部門緊密合作，共同達成公共服務使命的組織機制。
行為機制和組織機制上的兩種功能表明，行政協議是極具目的指向性的問題解決方案。在行政協議的認知上，人們必須從協議在不同領域中被引入而承載的功能著手，發掘其獨特的作用機制，展開類型化的分析，並基於功能和類型進行識別規則和方法的重塑。就當下而言，應當避免從單一的行為模式或者目的工具模式去認識和理解行政協議。尤其應當避免以「公權力因素的介入」「公共利益的維護」等為由，利用行政協議這一「威權色彩緩和化的行為形式」，為擴張行政權力所能作用的領域作正當化的論述，否則，將可能導致業已擺脫高權作用之行政私法領域「再高權化」。