合夥指南| 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第308篇文字
一
合同違約，是經常性遇到的事情。要求違約賠償，也是很常見的。賠償已經造成的損失，比如說直接損失、為了追究違約發生的必要開支等等，這些普遍都知道。但是，有一個賠償項目，很多少不知道，或者不知道該怎麼計算，它就是可得利益損失。今天把可得利益損失這個內容理一下，我儘量不用法律專業用語。
二
可得利益，從字面上就可以了解它的意思，也就是假如這個合同不違約，正常履行這個合同會帶來的利益。
這個在立法和司法層面，不是新鮮的規定。在《中華人民共和國合同法》第113條裡就有明確的規定：
當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
《合同法》第113條，明確了違約損失賠償額包括了2大部分。第1部分是因違約所造成的損失，第2部分就是這個可得利益。
法院對於《合同法》這個「可得利益損失」的理解也是明確的。早在2009年7月7日最高人民法院在發布的一份司法解釋裡也明確並詳細說明了可得利益損失裁判的態度、原則和方法，我大致總結為以下幾個方面：
最高院認為，違約行為通常會帶來可得利益損失。這個理解很重要，意思是大部分的合同違約賠償案件裡，守約方其實都是可以有可能要求賠償可得利益損失的。可得利益損失主要有3類：1）生產利潤損失（比如生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬於這個）；2）經營利潤損失（比如承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬於這個）；3）轉售利潤損失。違約方在訂立合同時不可預見的可得利益損失部分要減除，這個就是按照前面引用的《合同法》的規定。欺詐經營、合同中規定了違約金方式的，以及違約造成了人身傷亡、精神損害等情形的，一般不適用可得利益損失賠償規則。舉證分配原則：1）守約方，舉證可得利益損失數額的依據和計算；2）違約方，舉證守約方有過錯導致損失擴大，或者守約方已經因合同履行取得了部分的利益，或者舉證守約方對於違約情形也有過錯，諸如此類。根據這個司法解釋來看，可以列這麼一個公式：可得利益損失（等於）假如守約而可得的利益（減去）守約方已經得到的利益（減去）守約方的過錯導致的利益損失部分（減去）守約方的過錯導致損失擴大的部分（減去）違約方在訂立合同時無法預期到的守約方可得利益部分。
看起來，立法和司法的規定是很明確的，而且最高院的司法解釋也規定地相對比較詳細。可是，事實上，真正運用好這個可得利益損失賠償規則的人並不多，因為可得利益損失並不是很容易計算和舉證的。這也是為什麼在很多的合同違約案件的判決裡不太看見這個賠償項目的原因。
三
可得利益損失的計算和舉證，之所以不是很容易，可能有多種原因造成的。首先是法律和司法解釋並沒有進一步更細緻的規定，這部分的認定很大程度上取決於辦案法官的自由裁量。其次是行業的複雜性和合同的多樣性，造成了無法形成一種統一的較為固定的計算標準。第三是合同當事人們在訂立合同時通常也忽視對這個事項的研究和約定，往往都是在糾紛鬧到法院時才想起要計算和舉證，事先沒有任何的日常管理基礎。
但是，這個可得利益損失的計算和舉證，也並不是完全沒有章法可循的。至少，全國各地的法院法官們多年來在這方面也總結出來一下實務的審判經驗，雖然沒有上升到司法解釋或法律法規的高度，但是在我們實際商務及投資來往中是可以拿到充分借鑑的。
從訴訟的角度來說一下，需要特別注意的是：
可得利益損失的計算，是可以申請司法鑑定的。法官同不同意進行司法鑑定，這要看具體案件情況了，一般沒有特別不正當的理由的話，法官是會同意進行司法鑑定的。當然，鑑定費是申請鑑定的人先行墊付。但是，要注意一點，司法鑑定也是找到第三方機構，鑑定的內容雖然對法官認定案件有強烈的證明作用，但原則上法官還是要綜合案情證據，不是鑑定說什麼就是什麼的。不管是不是申請司法鑑定。平時的財務管理和合同檔案管理的水平，決定了舉證的能力。平時企業內部管理比較差，要舉證了，各類與合同相關的文件以及財務資料找不到或找不齊，那就是舉證不力，直接的後果就是可得利益損失無法確定。前面說過，這個舉證責任是在守約方的，舉證不力後果就是這個要求賠償可得利益損失的訴訟請求很可能得不到法院的支持。針對不同行業不同情況的合同，可得利益損失的計算方式本來就沒辦法統一，法官有可能採取不同的計算方式或幾種方式相結合的辦法，這個很正常。而且，法官還可以有自由裁量的空間，也就是說可以綜合所有的證據和案情來酌情確定一個數額，法官對此不必告訴你具體的計算過程，因為這不是解一道數學題。可得利益，這個詞語雖然有個「可」，但這個「可」，不是「可能」的意思，而是「可以」的意思。就是說，這種利益，是合同履行後幾乎必然可以得到利益，不需要其它原因的配合，或者說其他因素的影響極小可忽略。不可以將「可能取得的利益」理解成這個可得利益。可能人會說只要在合同裡選擇雙方約定違約金的方式，就可以避開這個可得利益損失計算和舉證的事情了。這個想法是錯誤的。因為關於違約金，有個超級大坑等著很多人，叫做「違約金畸高，法院可以酌情降低」。就是法院認為違約金遠遠高於實際損失，那麼就會裁定把違約金降下來，降到多少呢，通常是實際損失的1.3倍。這時候，損失計算又重要了。假如你沒辦法將可得利益這部分損失計算進去，那麼違約金就會給降得更低。從合同管理的角度來看看，有3點需要注意的方面：
在訂立合同的過程中，只要有協商修改合同的實際可能，在違約賠償方面要稍做選擇，可以採取損失賠償的約定方式，也可以採取違約金的約定方式。但無論如何，可能先要看看自家企業內部關於合同及財務管理方面未來能不能在損失舉證方面起到有效的支撐作用。做生意靠實力，打官司主要靠證據。攘外必先安內，內部管理直接影響外部戰鬥力的。要重視合同履行過程中的各種文件及往來交流信息的檔案管理。這些內容如果管理得有效是可以作為有效的法庭證據的，即使在合同文本中有些內容沒有特別明確，這些內容也是能夠起到相當好的證明作用的。但是這部分內容的管理是很多企業不太善於或不太注意管理的。要找證據時，微信電話一通亂找，信息混亂，而且微信帳號還得要證明他是他，這都是讓很多企業頭疼過的事情。現在的技術條件，花不高的成本，建立合理的流程，這些混亂是可以大大降低的，並沒有很多人想像得那麼難，只不過是覺得不太重要罷了，只有官司打到頭上時才知道這個東西。要重視平時收集和固定有關合同可得收益的資料、數據和計算。這個對管理水平是有一定要求的。不僅要收集整理內部的數據和資料，而且還要收集外部的數據和資料。例如，一個代為加工安裝的合同項下，作為加工方來說，可得利益就是這個項目所產生的利潤，這就需要財務管理平時就能夠在邏輯設計上可以將單個合同或項目進行利潤成本的核算，並且是可以得到會計行業的公認的標準。為什麼需要會計行業的公認呢？因為司法鑑定很有可能請的就是社會上的會計師事務所。又例如，如果上下遊轉售營利為主的經營方式，那麼與上家的買賣合同的可得利益的計算，就會取決於轉售下遊的銷售營利狀況，在確定這部分可得利益時，就需要考慮市場價格的變動及轉售價格的確定問題，也可能是需要行業的定期統計數據的旁證。四
總之，關於可得利益損失的賠償，一是不要忘記還有這個賠償項目，要針對自己企業的情況進行研究和分析；二是要知道在法律上雖然有明確的規定，但是在實際的舉證和計算方面並沒有明確統一的標準，因此一方面需要加強企業管理在合同管理和財務管理方面的內功，另一方面要理解這方面訴訟證明的難度和要求，然後根據自己的分析結論確定自己在這方面管理和訴訟的基本策略。