談購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權抵押問題
2003-10-30 15:08:16 | 來源：中國法院網 | 作者：張明芳
隨著經濟的不斷發展，交易的頻繁進行，以財產作為抵押擔保正在全國上下不斷興起。所謂的抵押是指債務人或者第三人不轉移抵押財產的佔有，將該財產作為債權的擔保。在債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。其中債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物，抵押物可以是動產，如汽車、彩電等，也可以是不動產，如房屋、土地等。目前，以購買、租賃和股份合作方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（簡稱「四荒」土地）使用權作為抵押，也時有發生。對這類「四荒」土地使用權能否作為抵押的問題，理論界和司法界有不同的見解，因此有探討之必要。對此，筆者略陳已見。
一「四荒」土地的所有權和使用權問題
對於土地使用權和所有權的歸屬問題，我國《憲法》作出了明確的規定，該法第10條第第1款規定：「城市的土地屬於國家所有」。第2款規定「農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有」。從這一規定可以看出，我國的土地所有權只有兩種類型：即國有土地所有權與集體土地所有權。由這兩種土地所權派生出兩種土地使用權：即國有土地使用權和集體土地使用權。其中，集體土地使用權是集體土地所有權派生出來的一種用益物權，它是所有權人以外的民事主體享有的對集體土地進行佔有、使用、收益的權利，但它不包括處分權。集體土地使用權主要包括兩類：一是農地使用權，二是建設用地使用權。農地包括耕地和其他用地以及可用於農業開發的「四荒」土地。建設用地包括僅個人使用的宅基地、農村企業用和公益用地。
二購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權的抵押問題
我國為保護農業用地和發展農業生產，法律對農地使用權與建設用地使用權的抵押問題作了區別對待。我國的《擔保法》第34條第1款第（五）項的規定：「抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權」可以作為抵押。從《擔保法》這一規定可以看出，依法承包並經發包方同意「四荒」土地的使用權是可以作抵押的。《擔保法》這一規定給依法承包的「四荒」土地使用權作為抵押設定了法律依據。我國《擔保法》僅規定了抵押人依法承包並經發包方同意抵押的「四荒」土地使用權可以抵押，卻沒有規定通過拍賣、租賃和股份合作制等方式取得的「四荒」土地使用權能否抵押。那麼，以購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權能否作為抵押？對這類「四荒」土地的使用權是否可以作為抵押存在爭議，有兩種不同的見解：
一種觀點認為，既然《擔保法》只規定了以承包方式取得的「四荒」土地使用權可以作為抵押，而沒有規定以其他方式取得的「四荒」土地使用權可以作為抵押，即所謂的法無明文不可作為。因此應當說認為禁止抵押。
第二種觀點認為，通過購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權可以作為抵押，其理由有：（1）從權利的內容上看，通過購買方式獲得的土地使用比通過承包的方式獲得的土地使用權的權利內容更為完整。既然通過承包的方式獲得的土地使用權可以作為抵押，那麼通過購買的方式獲得的土地使用權更應該可以作為抵押。此乃所有權的完整性大小與權利行使成正比例關係。（2）1999年國務院辦公廳發布的《關於進一步做好治理開發農村「四荒」資源工作的通知》中明確規定：「四荒」土地使用權受法律保護，依法享有繼承、轉讓（租）、抵押或參股聯營的權利。這裡並沒有區分「四荒」土地使用權究竟是通過承包取得的，還是通過購買或者其他方式獲得的。在這裡應當理解為廣義的「四荒」土地，即既包括承包取得，也包括購買、租賃和股份合作方式取得。（3）我國法律沒有規定以購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權不能作為抵押的規定，將購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權作為抵押的行為並沒有違反法律禁止性規定，沒有違反法律禁止性規定的行為，不能認定為無效的行為，而應當認業該行為有效。從以上的分析情況看，筆者認為第二種意見是正確的。
三、購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權作為抵押是否必須經過集體經濟組織的同意和政府的批准的問題
1996年國務院辦公廳發布的《關於治理開發農村「四荒」自願進一步加強水土保持工作的通知》中曾規定，「四荒」 土地使用權「在進行轉讓、抵押、參股聯營時，要經過農村集體經濟組織同意，由鄉（鎮）人民政府審核，報縣人民政府批准，依法辦理土地使用權變更登記和抵押登記」。對此，地方一級政府部門要求當事人必須經過集體經濟組織同意與政府批准即雙重核准後，才能辦理「四荒」土地使用權抵押。由於這種做法欠妥，它違背了使有權人依法享有的佔有、使用、收益權能的規定，也違背了當事人意思自治原則。因此，國務院辦公廳於1999年和2000年兩次發布的《關於進一步做好治理開發農村「四荒」資源工作的通知》中都沒有再要求「四荒」土地使用權作為抵押必須經過集體經濟組織同意與政府批准，而是規定：「四荒」土地使用權受法律保護，依法享有繼承、轉讓（租）、抵押或參股聯營的權利。國務院最新文件的有關精神並沒有再要求「四荒」土地使用權作為抵押必須經過集體經濟組織同意與政府批准。同樣，以購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權作為抵押也並不要求必須經過集體經濟組織的同意和政府的批准。
四、購買、租賃和股份合作方式取得的「四荒」土地使用權抵押期間的問題
「四荒」土地使用權抵押在土地管理部門進行抵押登記時，往往只登記一年或二年。土地管理部門也要求每一年或兩年再進行抵押登記一次，並收取相當的費用。如果抵押先前登記過，在登記期限屆滿後，沒有繼續登記，對這種抵押合同的效力問題如何認定呢？對抵押這一擔保方式是否存在抵押期間及其如何確定等未見有明確的規定。如擔保法第39條關於抵押合同內容中只規定抵押合同應當包括「債務人履行債務的期限」內容，沒有對抵押期間進行規定。同樣擔保法第52條、第58條也只是這樣規定：「抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅」、「抵押權因抵押物滅失而消滅，……」
那麼，如何確定購買、租賃和股份合作方式取得的 「四荒」土地使用權抵押的起始與終止期間？
1、購買、租賃和股份合作方式取得的 「四荒」土地使用權抵押的起始期間。抵押權是一種期待請求權，抵押權實現期間即抵押期間理應當然及於抵押合同成立後的當事人約定的主債履行期間。加之抵押期間是抵押合同中隱含的一個內容，它的起算以抵押合同成立生效為前提，再根據擔保法第41條「當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日生效」、第43條第1款「當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押登記，抵押合同自籤訂之日生效」的規定，我們可以看出，當事人自願辦理抵押物登記的，抵押期間自抵押合同籤訂之日起算。因此，該類「四荒」土地使用權抵押的起始時間為抵押合同籤訂之日。
2、購買、租賃和股份合作方式取得的 「四荒」土地使用權抵押的終止期間。該類「四荒」土地使用權抵押期間的終止主要有以下三方面原因：第一，因債權的消滅而終止。債權的消滅的法律事實包括履行、抵消、提存、混同、滅除、當事人死亡或法人消滅等，而履行為最常見、最普遍。第二，因抵押權人行使請求權而終止。根據擔保法第33條第1款、第53條第1款的規定，抵押權人行使請求權不外乎兩種方式：一是與抵押人協議，一是向法院起訴。抵押權人與抵押人協議解決，以抵押物折價或以拍賣、變賣抵押物價款優先受償，使債務得以履行，債權消滅，抵押期間隨之終止。債權人向法院起訴後，法律的裁判對原債務責任的承擔重新進行了確認，原債權雖然在事實上未消滅，但因通過訴訟程序對債權進行了重新確認，此後的債權已非起訴的債權。因此，原抵押期間隨債權人起訴而終止。第三，因主債務超過訴訟時效而終止。因為抵押合同是從合同，抵押人的義務以主債務的存在為前提，主債務消滅，抵押人的義務也也隨之消滅。主債務的消滅除了債務人履行債務外，其訴訟時效屆滿，債權人就喪失勝訴權，從法律上講債權就消滅。因此，抵押期間的終止應是主債務訴訟時效屆滿之日。
[參考文獻]：
[1]程嘯.《中國抵押權制度的理論與實踐》.法律出版社.
[2]張文旺.《論抵押期間》.現代法學.2000.增
（作者單位:福建省尤溪縣法院）