王敬波:論政府行為作為行政協議訴訟中的不可抗力

以下文章來源於華東政法大學學報 ，作者王敬波

華東政法大學學報

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王敬波 中國政法大學法治政府研究院教授，法學博士。

目次

一、問題的提出

二、司法認定不可抗力的混亂現實

三、行政協議中不可抗力的主觀要件

四、行政協議中不可抗力的客觀要件

五、餘論

內容摘要

政府行為可否作為不可抗力事由充滿爭議。行政協議對於不可抗力的認定標準不同於民事合同。行政協議訴訟中行政機關的職權、專業和行政程序等因素決定行政機關作為公方當事人與自然人、法人和其他組織等私方當事人對於政府行為的預見能力和控制能力不應等同，應當建立行政機關的專業標準和私方當事人的一般人標準的雙重標準體系。對行政機關提出政府行為作為不可抗力事由，法院應綜合考量政策變化、規劃變更等政府行為中行政機關的預見能力和控制能力，對行政機關採用嚴格審查的標準。釐清違約、情勢變更和不可抗力，防治司法實踐中已經出現的行政機關利用不可抗力逃避法律責任的現象。

關鍵詞：行政協議 不可抗力 政府行為 主觀要件 客觀要件

一、問題的提出

隨著行政協議進入行政訴訟的受案範圍，不可抗力作為合同免責事由必然成為行政協議訴訟的爭議焦點之一。房屋徵收補償協議、投資協議、特許經營協議中，作為被告的行政機關面對政策變化、規劃調整、體制變動、行政審批程序未完成等狀況都選擇運用不可抗力作為答辯理由，可見，行政機關對將不可抗力作為免責理由「情有獨鍾」。而對於政府行為是否構成不可抗力，民法學界早有爭議。有學者認為，政府行為符合「折中說」中不可抗力的外在客觀的非人意志性、該事件的當事人主觀上沒有過錯這兩個要求。政府行為不能避免，也不能克服，其存在既是客觀的，又是當事人不能通過主觀意識左右其發生的，當事人更不可能在主觀上對此產生過錯。至於政府行為是否可以預見到，因政府行為往往很難預測出準確的發生時間、地點和具體的事實，故應屬於不可預見的範疇。有的學者則排斥將政府行為作為不可抗力，認為「政府部門種類繁多，如果將政府行為作為不可抗力請求免責，顯得太過泛濫」。理論模糊造成司法實踐中的差異判斷。例如，對於政府行為引發的商品房逾期交付情形是否應當適用不可抗力，房地產開發企業又能否據此免除逾期交房的法律責任，有著不同的處理方式，有的法院適用不可抗力進行判決，以免除因政策性停工延期交房的當事人的法律責任。但也有人認為政府限購政策不能構成不可抗力。從「能否預見」的角度分析，在房價飛漲的情況下，購買方對政府隨時可能出臺調控政策應當有所預見，並承擔相應的法律後果，故不屬於不能預見的範疇，主張該情形應當適用情勢變更。行政協議一方主體恆定為行政機關，有些行政協議持續時間長達數十年，行政協議所面臨的來自行政方面的變化比民事協議更多，也更複雜。

關於不可抗力，我國民事法律規範中有比較明確的規定，司法實踐中也形成了一定的審理規則。相比較而言，行政法中關於不可抗力的規定在《行政訴訟法》第36條和《國家賠償法》第39條中，主要是程序條款，難以為行政協議案件審理提供直接的法律依據。最高人民法院在2019年發布的《關於審理行政協議案件若干問題的規定》為行政協議的審理提供了基本遵循的依據。其中第27條規定：人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規範關於民事合同的相關規定。「參照」一詞說明最高人民法院認識到行政協議案件和民事合同案件的區別，不能完全套用民事法律規範，但是民事法律規範在行政協議案件中哪些適用，哪些不適用，如何適度改造，是行政協議案件審理必須面對的現實問題。不可抗力更是如此，在我國現行的行政法律制度體系中，似乎很難找到明確的適用規則。

行政協議中不可抗力的構成要件和判斷標準是否和民事合同遵循相同的法理和邏輯，如何理解和把握現行法律中關於不可抗力的規定，如何認定不可抗力的主觀要件、客觀要件及可以納入不可抗力的事由，尤其是深刻影響行政協議籤訂及其履行的政府行為是否可以成為不可抗力的正當事由都需要確立更為清晰的認定標準。據此，筆者選取了由中國政法大學法治科學計量與評價團隊基於威科先行法律資料庫，以「不可抗力」為關鍵詞檢索、整理的自2011年至2020年3月2日作出裁判的1057件司法案例， 篩選出援引不可抗力作為減輕或者免除法律責任的18件行政協議訴訟案件作為本文的分析樣本。不可抗力的免責事由大致包括三種情形，自然災害、社會事件和政府行為。其中政府行為是爭議最大，也是判斷標準最模糊的一類，但是在行政協議案件中出現最多。本文即以政府行為為例，通過梳理現行不可抗力法律制度和法院裁判思路，試圖描畫不可抗力認定的客觀現實，探索建立行政協議視閾下認定不可抗力的特殊規則。

二、司法認定不可抗力的混亂現實

從現有案例的裁判文書來看，甚少有法院對於政府行為可否歸因於不可抗力進行細緻的分析和論斷，大多選擇簡單得出結論或者迴避焦點「顧左右而言他」，表現出對政府行為疏於審查的司法狀態。

（一）將當事人違約視為不可抗力

不可抗力作為影響合同履行的客觀現實，並非合同固有的因素，除非當事人在合同中對於不可抗力事由進行了特別約定。有的案件中，法院不加區分，甚至將合同違約視為不可抗力。例如，在「馮建斌與包頭市東河區住房保障和房屋管理局、包頭市東河區河東鎮人民政府房屋徵收補償案」中，一審、二審和再審三級法院都認可「政府未按時交付案涉房屋系市政配套設施不完善、戶型變更等原因所致，而這些因素在客觀上確實會影響房屋按期交付，屬於雙方籤訂安置協議中不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況，屬於不可抗力的情形」。市政配套設施和戶型都是房屋徵收補償協議中關鍵的條款，未按時交付房屋是行政機關的違約責任，完全不符合不可抗力不可預見的特點。

在「江西南昌小藍經濟開發區虎山村委會與富山鄉政府補償行政協議上訴案」中，雙方於2008年9月2日籤訂的《富山鄉老預製廠土地補償協議》約定甲方所引企業竣工投產後，如實現稅收，甲方每年將按企業實際完成稅金中地方可用財力的40％獎勵給乙方（指虎山村委會）。2012年2月南昌縣政府調整縣鄉財政管理體制，被告富山鄉自2012年起不再向原告虎山村支付稅款補償，原告向法院提起行政訴訟。一審及二審法院均認為，被告因縣財政體制改革造成縣鄉財政體制的變化，鄉政府財力不足以支付村委會獎勵，屬於不可預見、不可避免和不可克服的客觀情況。誠然，就國家和上級政府行政改革而言，作為鄉政府即使可以預見，也無法避免和克服，但是具體到該案，鄉政府只有完成基礎稅源基數並有增長的前提下，鄉鎮才有基本運轉費用之外的分成收入，也才具備履約可能，因為依據合同約定，鄉政府獎勵村委會的前提條件是具有「地方可用財力」。兩級法院將縣級財政體制變化導致鄉政府履約不能歸因於不可抗力，混淆了縣鄉政府之間財政分配體制及鄉政府與村委會之間的合同關係，前者是縣鄉之間的財政關係，後者是鄉政府和村委會的合同關係。二者之間雖有關聯，但是系屬不同性質的法律關係，並不構成因果關係，鄉政府不能以財政體制改革對抗村委會提出的履約要求。

（二）不加區分將政策變化視為不可抗力

行政協議的合同期限通常比較長，合同履行期間政府的政策變化風險比較大。是否將政府政策納入不可抗力的範圍，本不應一概而論，需要具體分析案件中當事人對於政策的預見和控制能力，但是多個案件中，法院並不區分不同層次的政策變化及其政策演進軌跡，而是籠而統之將政策變化歸為不可抗力。在「河南省新鄉市寧晉縣佳源熱力有限公司和延津縣人民政府」案件中，2014年8月，佳源公司與延津縣人民政府籤訂了《投資協議書》，延津縣人民政府批准由佳源公司負責投資建設燃煤供熱鍋爐並經營管理供熱區域內的供熱管網；確定恆源熱力公司作為項目公司，負責上述協議約定的供熱工作。2017年3月27日，新鄉市環境保護局作出《新鄉市環境保護局關於加快推進集中供熱燃煤鍋爐實施超低排放改造的通知》，要求含恆源熱力公司在內的現有燃煤供熱鍋爐必須在2017年8月底前完成煤改氣替代或超低排放改造，逾期未完成改造任務的予以拆除。因恆源熱力公司未進行鍋爐改造，延津縣人民政府開始尋找新的熱源，訴爭遂起。一審法院認為：因環保部門要求集中供熱燃煤鍋爐實施超低排放改造，佳源公司未在規定期限內進行燃煤鍋爐改造，佳源公司、延津縣人民政府籤訂的《投資協議書》及《補充協議》已不具備繼續履行的條件，且不能履行《投資協議書》及《補充協議》系不可歸責於雙方的原因所致，屬於《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第38條規定的協議終止情形。法院在得出屬於不可抗力的結論之前沒有具體說明分析的過程和考量的因素。筆者認為該案的關鍵是縣政府是否可以或者應當對「煤改氣」的環保政策有所預見。梳理國家環保政策可知，由於大氣汙染嚴重，2013年9月10日，國務院以國發〔2013〕37號印發《關於大氣汙染防治行動計劃的通知》，其中對於集中供熱、「煤改氣」、「煤改電」工程建設提出了2017年的時間要求。本案中的協議籤署於2014年8月，也就是國務院政策已經頒布接近一年，有些地方政府已經開始推行「煤改氣」工程。作為地方政府應當了解國家政策並對本地區可能開展的相關環保政策有所預期。按照主觀上預見的程度，有的客觀現象完全無法預見，如自然災害；但是有的則是可以預見部分事項，但不能準確預見時間、地點或者範圍、影響程度等。本案中的被告作為縣政府在籤署協議時，知曉或者應當知曉國家環保政策的趨勢和時間要求，雖然無法準確判斷本省的具體政策頒布的時間和要求，本著謹慎注意義務，應當在籤署合同時，將政策的改變作為重點考量因素。該案中法院既沒有梳理國家環保政策的變化，也沒有要求被告說明是否了解國家環保政策的情況，更沒有具體審理協議籤訂時各方是否對環保政策進行過討論等細節，僅根據政策變化就得出不可抗力的結論，並駁回原告訴訟請求過於武斷。

在「王二栓和達拉特旗吉格斯太鎮人民政府」案件中，被告與原告王二栓籤訂了《達拉特旗生態自然恢復區人口整體搬遷轉移協議書》，將原告納入二期搬遷計劃並向被告的上級人民政府進行了申報，但未獲得批准。被告以上級政府未出臺新的生態移民政策，也未再實施新的生態移民搬遷工作，已無履行搬遷協議書的政策依據和資金支持，搬遷協議書無法履行為由，於2015年7月7日向原告做出《解除合同通知》，原告提起訴訟並要求被告賠償損失。一審法院認為：被告達拉特旗吉格斯太鎮人民政府為保護生態建設成果，提高農牧民生活水平，與生態自然恢復區的農牧民籤訂了搬遷協議書。此搬遷協議書實為農牧民提供的一項福利性政策，性質為行政合同。在搬遷補償協議籤訂後，被告達拉特旗吉格斯太鎮人民政府的上級政府未對原告王二栓所在的二期搬遷計劃做出批示，沒有繼續執行搬遷政策，也一直未出臺新的移民政策並撥付相應款項，即被告達拉特旗吉格斯太鎮人民政府的上級人民政府的搬遷政策已經發生改變，發生了合同法規定的不可抗力的情形。因此，被告達拉特旗吉格斯太鎮人民政府做出的解除與原告王二栓籤訂的搬遷補償協議的行政行為系由於不可抗力導致合同不能履行，被告達拉特旗吉格斯太鎮人民政府可以解除合同。二審法院則以本案既不屬於政府特許經營協議範圍，也不屬於土地房屋徵收補償協議範圍，所以不屬於人民法院受理的行政協議案件範圍為由，撤銷原判，駁回起訴。兩級法院沒有分析相關政策的演進過程以及政策改變的原因，就直接簡單得出結論。經過筆者梳理發現，自2009年開始至2011年，當地市級政府陸續發布了多個關於整體搬遷的文件，如《鄂爾多斯市人民政府辦公廳關於印發全市禁止開發區人口整體搬遷轉移項目驗收方案（試行）的通知》和《鄂爾多斯市人民政府辦公廳關於印發全市禁止開發區人口轉移項目驗收方案的通知》。2012年5月18日，鄂爾多斯市人民政府辦公廳印發全市2012年生態自然恢復區人口轉移實施方案，該方案中對於搬遷的範圍、補償方案、時間安排等均做了詳細規定。從相關政策的內容看，政府對於整體搬遷已經做了詳細的規劃和計劃，但是由於存在部分村民拒絕搬遷等情形，影響了政策的執行。因此，影響協議履行的因素並非來自政策的改變，而是可能由於部分村民拒絕搬遷使得政策無法繼續執行或者政府不想繼續執行。如此，法院將之認定為不可抗力則不完全符合客觀事實。

從上述案件看，法院既沒有對於影響行政協議履行的政策的類型、發布主體、發布時間、影響範圍等進行必要的剖析，更沒有對被告的籤約過程進行細緻的了解，就匆匆得出政策變化屬於不可抗力的結論，實屬過於草率。對於政策可否構成不可抗力，可以從政策主體分為國家政策、上級機關和本級政府的政策，進而具體分析政策發布的時間、政策制定的過程、政策與涉案行政機關的關聯程度、政府籤署協議的審批流程及其文件等，還原行政協議籤署過程中行政機關對於政策變化的預見能力和預見程度，並就政策變化對協議籤訂和履行產生的實際影響力進行評估，進而判斷政策變化對於涉案行政機關具有不可預見性，或者雖可預見，但是無力避免或者控制。

司法裁判中的種種亂象源於制度缺失和理論不明。我國民法學界的通說和現行民法體系，不可抗力的構成要件一般分主觀要件和客觀要件。主觀要件是指「不能預見」，強調作為不可抗力的客觀現象的不能預見性，即不以人的意志為轉移, 這是判斷當事人主觀上是否存在過錯的關鍵因素。不可抗力客觀要件強調客觀現象的不能避免和不能克服的特性，即當事人無法對這種客觀現象是否發生、發生程度等做出安排或處置，在某種意義上說當事人只能聽天由命。行政協議因其公益性和行政性特徵不同於民事合同，在不可抗力的認定標準上是否遵循相同的規則，還是需要構建差異化標準？從合同性的角度看，行政協議和民事合同具有共性，對於不可抗力的基本構成要件並無本質差異，都可以從主觀要件和客觀要件的角度進行討論，但行政協議的特殊性及與政府行為的高度關聯決定其具體標準並不相同。

三、行政協議中不可抗力的主觀要件

人類的認知能力決定預見能力，且認知能力又隨人類的智慧和科技水平的發展而變化；每一個人對不同事務的認知能力和預見能力是不同的，所以不可預見性是一個需要根據不同主體進行判斷的主觀標準。

（一）民事合同中從「當事人標準」到「一般人標準」

考察民法學界關於不可抗力理論的演進，「不可預見」的主觀標準經歷了從「當事人標準」到「一般人標準」的發展過程。早期學者主張「當事人標準」，認為「不可抗力是在一定條件下, 當事人無法預見的。判斷當事人的預見能力應具體地以科學技術發達程度、當事人所具備的專業技術水平及所處的地區、時期為標準。早期的民事法律中也有類似的表達，例如，1985年頒布的《涉外經濟合同法》第一次對不可抗力範圍作規定，該法第42條第3款規定：「不可抗力事件是指當事人在訂立合同時不能預見，對其發生和後果不能避免並不能克服的事件。」1989年頒布的《技術合同法實施條例》第24條第1款規定：「技術合同法第2條所稱的不可抗力，是指當事人不能預見，不能避免和不能克服的自然因素或社會因素引起的客觀情況。當事人可以在合同中約定不可抗力的範圍。」以當事人一方的認知能力與預見能力作為標準來判斷不可抗力，顯然會存在個體差異。「依據民法原理，不可抗力作為法定免責事由，在違約之訴中可為各方當事人援引抗辯，在侵權之訴中可為被告援引抗辯。在合同關係中，按照權利義務一致性的原則，合同雙方都要承擔與之合理趨避的義務。如果以當事人一方的認知能力與預見能力作為標準來判斷不可抗力，顯然不公。」 「善意一般人標準」成為另一種選擇。不可抗力的預見主體應為一般公眾，即善意一般人。質言之，不能預見是指善意一般人都無法預見，而不是有的人能預見，而有的人不能預見。民法學界通說的「一般人標準」就是非專業標準，對於不特定的民事合同當事人來說，可以更好地排除主體間的差異，降低個案中對不可抗力的認定標準的不同。和民事合同不同，行政協議中恆定為一方當事人的行政機關與作為民事主體的自然人、法人和其他組織預見能力上存在差異。顯然民事合同中「善意一般人」的一元化標準無法同時適用於行政協議案件中的行政機關和私方當事人。

（二）行政機關的專業標準與私方當事人的「一般人標準」

行政機關享有的行政職權和法律地位決定其不同於一般的合同當事人。行政機關具有更強的預見能力和更高的勤勉注意義務。

首先，行政機關的職能、地位和專業決定其具有更強的信息能力，也就意味著其具有更強的預見能力。以規劃為例，對於民事合同的當事人，政府規劃的調整並非私方當事人可以準確預見的。但是對於政府部門來說，由於其行使行政職權的需要，有的甚至需要參與到規劃的制定中，其信息獲取能力遠超一般人。我國《城鄉規劃法》第25條規定：編制城鄉規劃，應當具備國家規定的勘察、測繪、氣象、地震、水文、環境等基礎資料。縣級以上地方人民政府有關主管部門應當根據編制城鄉規劃的需要，及時提供有關基礎資料。這些需要提供編制規劃資料的有關部門和主導規劃編制的政府對於規劃調整的預見能力顯然是非常高的。社會公眾一般需要等到規劃向社會公開徵求意見時才可能獲悉相關信息。

其次，預見能力與注意義務密切相關。民法理論上的注意義務可以分為三個層次。一是普通人注意義務，以一般人在通常情況下是否能夠注意為標準，一般人難以注意而沒有注意不能認定行為人存在過失；一般人能夠注意而沒有注意，行為人即存在過失。二是與處理自己事務為同一注意義務，該注意義務較普通人的注意義務要求要高，它要求行為人在行為過程中要盡到與處理自己的事務一樣的同一注意義務。三是善良管理人的注意義務，該注意義務不以行為人的主觀意志為標準，而是以客觀上應否做到某一程度為標準，是特定人依其特定職業的要求所應負的注意義務，其要求又高於前兩種注意義務。無論是依據憲法和組織法，還是黨中央、國務院的政策，都要求各級行政機關依法全面履行政府職能，各級領導幹部要增強民主意識，發揚民主作風，接受人民監督，當好人民公僕。要轉變政府職能，深化簡政放權，創新監管方式，增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府。行政機關從事行政管理，其職權來自人民的委託，以維護公共利益為職責，作為人民利益的受託人，公共權力的行使者，行政機關負有維護公共利益的法定職權，對於可能影響協議的事件應提高注意程度，以便確保行政協議的順利履行。行政機關的行政職責意味著對於公共利益負有勤勉注意義務，而不是一般注意義務。行政協議是行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與自然人、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。行政機關對於行政事務具有高於一般公眾的專業能力。行政機關的勤勉注意義務和專業能力意味著其具有更強的預見能力。

最後，行政程序決定行政機關合理預見的可能性更大。行政協議和其他行政行為一樣，在行政系統或者行政機關內部都需要經過多個行政程序。我國的行政處罰法、行政許可法、行政強制法等行政行為單行法、重大行政程序暫行條例、地方關於行政程序的規定以及單行法律、法規、規章等都對行政程序進行了相應規定。例如，房屋徵收補償協議是實踐中多見的一類行政協議，根據《國有土地上房屋徵收和補償條例》規定，房屋徵收和補償的程序多達十多個步驟，歷經調查、登記、論證、評估等多個環節，參與的行政機關很多。對於納入重大行政決策事項，行政機關還需要遵循《重大行政決策程序暫行條例》中規定的合法性審查、專家論證、公眾參與、風險評估等多個程序。行政機關對於行政協議籤訂可能發生的群眾信訪或者阻撓合同履行等社會事件應當具有較高的預測能力。「李小軍與泰和縣國土資源局案件」中，一審法院認定「被告泰和縣國土資源局逾期交付土地的原因是村民的無理阻撓，對於被告而言屬於『不能預見、不能避免、不能克服』的客觀情況，屬於不可抗力，在上述情形消除後被告及時供地，亦未構成違約」。村民阻撓是土地徵收實踐中極為常見的社會事件，徵收補償過程中的社會穩定評估會重點關注。行政機關無論基於行政程序，還是行政公務人員的工作經驗都比一般人具有更強的預測能力。

基於以上分析，行政協議案件中作為合同一方當事人的行政機關對於政府行為的信息獲得能力、參與能力和預見能力比作為另一方當事人的自然人、法人和其他組織更強，如果將二者採取同樣的「一般人標準」，事實上將為行政機關逃避法律責任提供「後門」，因此行政協議案件中，判斷協議各方對於政府行為的預見能力需要建立雙重標準，對於行政機關一方，採取專業標準，對於自然人、法人和其他組織一方，沿襲民事合同中的通說，採取「善意一般人標準」。

四、行政協議中不可抗力的客觀要件

不可抗力的客觀要件，標誌著客觀性與必然性。不可避免、不可克服性是不以人的意志為轉移的客觀規律所決定的，當事人雖然盡了合理的注意和最大的努力，仍然不能阻止這一事件的發生和克服其所帶來的合同不能履行或發生侵權損害的後果。行政機關的控制能力與作為合同另一方的自然人、法人和其他組織不同，判斷是否超出行政機關的控制範圍的影響因素包括但不限於行政機關的職權、層級與程序等。

（一）行政機關職權與政府行為的關聯度

行政協議的一方主體恆定為行政機關，而可能影響行政協議履行的政府行為的實施主體也是行政機關。考量作為行政協議一方當事人的行政機關與作出行政行為的另一行政機關之間的關聯關係需要建基於各方的行政職權，因此行政職權成為影響行政機關對於行政行為的控制能力的關鍵因素。在行政協議訴訟中，因為規劃變更引發合同無法履行的糾紛比較多見。在「洛陽正盈公司與洛陽市人民政府、洛陽高新技術產業開發區管理委員會鄉政府」案件中，關於案涉協議解除的原因及其法律後果是各方爭議的焦點問題之一。2013年12月29日，洛陽市政府印發《關於印發洛陽中心城區林業生態圈建設（2014—2015年）實施方案的通知》，決定進行洛陽中心城區林業生態圈建設工程。2014年1月23日，洛陽正盈公司競得「西苑文化森林公園項目」經營權，隨後和項目土地所在的孫旗屯鄉政府、辛店鎮政府籤訂《合作框架協議》，與孫旗屯鄉東沙坡村委會及全體村民、孫旗屯鄉後五龍溝村委會及全體村民、辛店鎮姚溝村委會及全體村民籤訂了三份《農村土地經營權流轉合同》並辦理了林權證。2017年8月，洛陽市政府編制《洛陽市土地利用總體規劃（2006—2020年）調整方案——洛陽市中心城區建設用地管制和基本農田保護圖》，該圖顯示洛陽正盈公司經營開發的西苑文化森林公園項目所涉土地範圍大部分已被調整為基本農田保護區。2016年7月12日，洛陽正盈公司向鄭州市中級人民法院提起訴訟。對於改變土地性質的規劃變更是否構成不可抗力，不同的政府之間，一二審法院之間的意見均不一致。洛陽市政府、高新區管委會均認為，正盈公司享受財政補貼目的已經達到，其合同目的並非不能實現。即使項目用地調整為永久基本農田，也並非絕對不可補救，不屬於不可抗力。孫旗屯鄉政府認為協議解除系不可抗力所致，政府無過錯，不應承擔補償責任。一審法院確認了涉案協議解除系因不可抗力，但判令政府承擔補償被上訴人全部損失的責任。二審法院認為洛陽市政府將涉案的已經籤訂協議並實施林業建設，且屬於丘陵地貌、貧瘠土壤的地域確定並上報為基本農田，在批准為基本農田後，也未積極協調更正，其本身存在過錯，屬於違約行為，依照《合同法》第94條第4項的規定，應當承擔全部的違約責任。筆者認為，制定並實施規劃是地方政府的職權，作為案涉協議前提條件的《洛陽中心城區林業生態圈建設（2014—2015年）實施方案》，和後面的土地利用總體規劃都是洛陽市政府作出的，同一機關行使同樣的規劃權，差別只在於時間不同，二者之間的關聯度最高，對於該規劃的變更，作為協議一方的行政機關不僅可以預見，而且可以提前採取措施減少損害的擴大，如協商協議的修改、終止等工作，一審法院將其歸為不可抗力難以令人信服。

（二）行政機關的控制能力受層級影響

行政機關的層級不同，權限不同，決定其對政策變化、規劃調整等事項的控制能力也不同。同樣以行政規劃變更為例，下級行政機關在職權上雖可影響但是無法控制上級機關作出的決定。在「貴州古法釀酒集團有限責任公司、貴州赤水源酒業有限公司等與金沙縣人民政府行政協議糾紛案」中，2012年6月15日，古法公司與金沙縣人民政府籤訂了《投資合作協議》，約定由古法公司投資在金沙縣清池鎮漁河村建設分公司，生產白酒，被告為古法公司配置建設用地500畝，負責做好徵地、拆遷工作，並約定了雙方的其他權利和義務。古法公司於2012年7月2日成立的貴州赤水源酒業有限公司負責該項目的建設等相關事宜並投入資金開工建設。2012年9月18日，畢節市環境監察支隊向原告下達了《貴州省環境監察執法通知書》，責令赤水源公司在完善相關環評手續前不得進行工程建設，項目就此停工。2013年9月貴州省人民政府批准了貴州省環境保護廳關於《貴州省赤水河流域環境保護規劃（2013—2020）》（以下簡稱《規劃》），規定了金沙縣屬於生態環境保護區，禁止新建白酒企業。2013年10月17日，畢節市環保局以畢環函（2013）63號文件向一審原告作出答覆，答覆意見為一審原告的技改項目屬於《規劃》禁止建設項目，不符合規劃要求，建議另行選址。古法公司遂提起訴訟。一審法院認為，古法公司與金沙縣人民政府籤訂的《投資合作協議》符合政府招商引資的政策，是雙方真實意思表示，合法有效，協議籤訂後雙方均已按照協議履行，在該項目環評審批過程中，由於《規劃》規定了金沙縣屬於生態環境保護區，禁止新建白酒企業，故該項目的環評手續未得到環保部門的批准，導致了該項目無法繼續進行。筆者認為，在這個案件中，投資協議籤訂於規劃之前一年零三個月，如果沒有證據顯示金沙縣政府提前了解該規划起草的情況，縣級政府在籤訂協議時確實難以預見省級政府及其職能部門制定的規劃，對於省級政府的規劃將其確定為生態保護區，按照行政組織法的原則，縣級政府必須服從，無權改變，因此此案的規劃調整屬於不可抗力。

（三）行政程序對認定不可抗力的基礎性影響

行政機關作為法人組織，其職權行使和意思表示需要通過行政程序表現出來，因此詳細考察時間、順序等程序性因素，才能判斷行政機關對於影響合同履行的政府行為是否具有預見和控制能力。自然災害經常作為不能避免和不能克服的事例被提及，對於因自然災害引起的規劃變更是否同樣不可避免和不可克服，則需要在行政程序的基礎上進行分析。在「陳祖芳與息烽縣人民政府、息烽縣房屋徵收局行政管理案」中，2015年11月3日，原告陳祖芳與被告息烽縣房屋徵收局籤訂《房屋徵收與安置補償協議》，息烽縣房屋徵收局以產權調換方式將原告住房安置在溫泉生態園。協議還對面積補差、搬遷費、過渡費等事項進行了約定。該補償協議籤訂後，被告息烽縣房屋徵收局向原告支付了搬遷費、過渡費等費用，原告亦將房屋交由被告予以拆除。2015年9月，中化地質礦山總局貴州地質勘查院作出《息烽縣2015年扶貧生態移民工程溫泉安置點建設環境不穩定斜坡應急調查報告》（以下簡稱《應急調查報告》）載明「息烽縣2015年扶貧生態移民工程溫泉安置點位於不穩定斜坡體前緣，不穩定斜坡一旦發生滑坡，將對前緣的安置點造成破壞，因此建議對該滑坡體進行工程治理」。故息烽縣房屋徵收局對溫泉療養院安置方案作部分調整。陳祖芳對方案內容不服，遂提起訴訟。法院認同被告提出的，因地質災害系不可抗力，導致客觀上無法按照協議約定的原地點履行協議，屬於《合同法》第117條「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任」規定的情形，故被告在此情形下對協議進行單方變更合法。原告請求按照補償協議約定的原安置地點進行安置已無實現可能，判決駁回原告陳祖芳的訴訟請求。筆者認為地質災害如無預報，確實難以預見，也無法克服，但是因此引發的規劃調整是否就屬於不可抗力則不能簡單下結論。如果確實如判決書所載，前述《應急調查報告》是2015年9月作出，那意味著該案的徵收補償協議籤署在報告之後，行政機關應當對此有所了解，其選定安置地點本身就存在失職的嫌疑。如果協議籤署在《應急調查報告》之前，行政機關在籤署協議前沒有能力對該自然災害引起的地質變化有所認知，更不能避免和克服，則此種情形符合不可抗力的客觀條件。

再以行政審批程序為例，很多行政行為都需要上級機關批准等行政程序才能付諸實施，有的案件中行政機關將上級機關沒有完成審批作為不可抗力的理由。在「劉愛利訴濮陽縣人民政府房屋徵收辦公室案」中， 濮陽縣人民政府為了實施馬頰河綜合治理，於2013年10月27日，由被告濮陽縣徵收辦與原告方籤訂了房屋徵收安置補償協議書，該協議約定自原告搬遷驗收合格之日起，安置房交房期限為兩年，若被告不能如期交付安置房，每延遲一個月，雙倍支付安置補助費。原告按照協議約定搬遷完畢並經被告驗收合格至2017年1月14日，被告逾期14個月。原告認為被告應按協議約定雙倍予以支付，提起行政訴訟。被告辯稱，河南省人民政府對於安置所需土地沒有及時審批，導致項目建設滯後，該行為不是被告所能預料，屬於不可抗力。法院認為，房屋徵收安置補償協議符合法律規定，合法有效，雙方均應按照約定全面履行協議，被告未能在約定的期限內交付安置房，也未按照合同約定足額履行逾期安置補助費，屬於違約。筆者贊同法院的判斷，行政系統內部的報告、批准等程序系內部行政行為，是籤署行政協議的行政機關的責任，其需積極作為並預留必要的時間，並盡力促成行政程序的完成。行政機關不能以內部程序對抗行政協議的另一方當事人。法院更應將行政內部程序與行政協議的履行區分開來，不能將內部行政程序作為行政協議無法履行的不可抗力。

五、餘論

綜合上述分析，判斷政府行為是否構成行政協議的不可抗力事由，行政機關和私方當事人遵循的主觀要件和客觀要件均不相同，應構建雙重標準。

行政機關應遵循專業標準，而當事人則遵循民事合同的善意一般人標準。在行政協議案件的審理中，法院應當詳細分析行政立法、體制改革、政策變動、規劃調整等政府的職權、行政程序等要素，從而準確判斷行政協議的各方當事人，尤其是行政機關對於政府行為的預見能力和控制能力。對於行政機關提出將政府行為作為免責事由應採取較之民事合同更加嚴格的審查原則，這既是基於行政機關的職權和責任，也是行政協議特殊性的必然要求。

面對實踐中出現行政機關濫用不可抗力作為免責事由的傾向，法院不僅應當堅持不可抗力的基本條件，而且針對行政機關將政府行為作為不可抗力免責條件的案件，應當採取更為嚴格的審查標準，並準確釐清違約、情勢變更和不可抗力。在筆者看來，有些案件更符合情勢變更的特點。例如在「靳福學訴阜新市新邱區政府」案件中，2005年8月15日，原告與第三人籤訂南部街道辦事處客車隊單車承包協議後，原告按照被告的要求及協議的約定，以阜新市第9路公交車的名義運營。因棚戶區改造工程的推進，南部街道被劃入改造之列，原告的營運遇到困難，因而起訴要求政府賠償。被告認為南部居民因棚戶區改造而搬離，合同籤訂的保障居民出行難、就醫難的基本條件已不復存在，改造政策系不可抗力。法院並未進行實體審查，僅以被告資格裁定駁回起訴。筆者認為，本案中地區改造是政府醞釀已久的行為，並非不可預測，但是確實因此引起協議履行的基礎條件發生較大變化，更符合情勢變更的構成要件，而非不可抗力。在「張某與合肥市廬陽區房屋徵收辦公室、合肥市廬陽區人民政府亳州路街道辦事處」案件中，2012年12月12日，徵收實施單位與被徵收人張某籤訂《合肥市國有土地上房屋徵收補償協議》，約定廬陽區房屋徵收辦公室、亳州路街道辦事處以產權調換的方式給予張某原地安置房屋，並約定了其他補償方式。2013年5月6日，合肥市人民政府發布了《合肥市控制性詳細規劃通則（試行）》（合肥市人民政府令第167號），規定高度低於24米的房屋，在次幹路退讓紅線距離為10米，導致重新規劃後的亳州路沿街建築物面積減少，故涉案被徵收項目整體於2015年12月安置時，張某未得到安置，亳州路街道辦事處電話告知張某變更協議履行方式，張某不服向法院訴訟。一審法院認為當事人籤訂的《合肥市國有土地上房屋徵收補償協議》合法有效，各方當事人應按約履行合同義務。因涉案項目規劃變更，導致雙方籤訂的徵收補償協議無法繼續履行。對於被告行政機關提出系因遭遇不可抗力而無法繼續履行，一審法院未置可否。從法院裁判來看，並沒有減輕政府的責任，可以說，事實上否定了不可抗力的答辯意見。我國《城鄉規劃法》第48條規定：「修改控制性詳細規劃的，組織編制機關應當對修改的必要性進行論證，徵求規劃地段內利害關係人的意見，並向原審批機關提出專題報告，經原審批機關同意後，方可編制修改方案。修改後的控制性詳細規劃，應當依照本法第十九條、第二十條規定的審批程序報批。控制性詳細規劃修改涉及城市總體規劃、鎮總體規劃的強制性內容的，應當先修改總體規劃」。涉案的行政協議籤署於2012年12月，張某應當符合前述法條規定的利害關係人，按照法律規定，政府應當徵詢其意見，作為行政協議的兩方當事人都應有機會參與規劃的程序，該規劃調整並非不可預見，本案不應認定為不可抗力，而應視為情勢變更。在類似的「蔡萬保與盤水市鐘山區住房和城鄉建設局房屋拆遷管理」案件中，一審法院認為被告作為房屋徵收部門，在答覆原告的訴求後，在原告不同意的情況下，應當積極與原告協商安置補償事宜，如不能達成補償協議，應依法報請鐘山區人民政府作出補償決定。二審法院明確表示，雙方於2013年籤訂的房屋徵收補償協議合法有效，但因為客觀原因不能履行後，行政機關負有採取補救措施、賠償損失的法定職責，應在雙方原籤訂協議的基礎上，在不損害被拆遷戶合法權益的前提下，以充分保障被上訴人可獲得的拆遷安置補償利益為原則。本案中，在上訴人客觀上不能再按協議約定提供產權調換房的情況下，給予補償的金額應使得被上訴人足以購買原項目實施地點周邊或附近同類商品房。所提供的安置房源應與被上訴人可得房屋處於類似地段、類似地理位置，在生活居住條件等方面應達到被上訴人在可得房屋處本應能享受的便利。雙方應本著公平合理的原則進行協商，若經協商不能達成一致，上訴人應及時針對被上訴人作出行政行為。兩級法院都否定了被告提出的「原協議因規劃調整等不可抗力因素而無法履行，因此不存在主觀過錯，不應承擔違約責任」的答辯，但是對是違約還是情勢變更則不予置評，雖然可以在個案中維護協議私方的合法權益，但是含糊不清的司法態度並不利於糾正和遏制行政協議中行政機關一方利用不可抗力逃避責任的衝動，也無益於通過案例積累，逐步釐清行政協議中不可抗力的認定標準。

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原標題：《王敬波：論政府行為作為行政協議訴訟中的不可抗力》

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