原創 謝銀豔 上海市法學會 東方法學 收錄於話題#法學134#核心期刊134#原創首發134#上海法學研究94
謝銀豔 中國政法大學中歐法學院碩士研究生。
內容摘要
因第三方違約而導致的合同履行障礙已成為國際貿易實踐中的突出問題。在過錯責任和嚴格責任兩大立法例下，第三人障礙的處理規則不同，但通常都是置於一般免責制度下考慮。CISG以其第79條第2款創設性地單獨規定了因第三人原因違約情形下的免責條件。不過考察該款規定，其適用範圍呈收縮性，即其僅適用於一方當事人所僱用的直接向對方當事人履行合同全部或部分義務的獨立第三方。作此限制的原因在於，第2款在免責條件上採用「雙重障礙標準」，相較於第1款的一般免責條件提高了違約方免責的證明義務。因此，總的來看，第79條第2款的目的是通過區分第三人且提高免責難度以限制違約方的免責，進而強化公約嚴格責任基礎。
關鍵詞：CISG第79條第2款 第三人原因免責 國際貿易
引言
在貿易全球化的背景下，一條生產銷售鏈可串聯起不同國家、地區的企業，因第三人原因導致不能按約履行合同成為較常見的合同障礙。在2020年疫情下此問題更為顯著。以中國為例，全球生產鏈因受各國防疫措施影響出現不同程度的斷裂，中國出口企業目前已面臨原材料商斷供、承運商無法履約等履行障礙。那麼，在因供應商、合作商等第三方原因，導致合同當事人面臨履約障礙的情形下，違約方能否主張免責成為一個突出問題。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）作為國際商事合同領域的統一實體法公約，在此問題上有特別規定。其第79條第1款規定了合同不履行的一般免責事由，但該款並未直接採用「不可抗力」「艱難情形」「合同挫折」等表述，而是引入「障礙」這一概念。即出現當事人所不能控制的某種「障礙」時，違約方可根據該款主張其不履行的免責。第79條第2款則規定了第三方不履行義務構成上述「障礙」的情形下，未能按約履行合同義務的當事人的特別免責條件。
CISG第79條雖對第三人原因免責問題有所規定，但正如Ziegel教授在其評釋中所指出的，「第79條可能是整個公約中最難的條款之一」，在其理解適用上一直爭議不斷。事實上國內也有不少學者對公約第79條進行研究，然而多集中於第1款中「障礙」的內涵，關於第2款中第三人原因下的特別免責條件，卻討論不多。筆者認為，該款直接涉及當事人在因第三方違約而不能履行合同的情形下能否獲得免責的問題，具有較強理論和實踐意義，同樣值得深入研究。因此，筆者將從理論與實踐雙重角度出發，對CISG第79條第2款的理論地位、規範適用等問題展開討論。
一、兩大法系下第三人障礙之處理規則
儘管在採用不同合同歸責原則的法體系下，免責制度有不同設計，但是均承擔風險分配之功能。大陸法系通常以過錯責任為合同歸責原則，在合同法領域實行「過錯推定」。在此原則統攝下，過錯承擔著發生履行障礙時風險分配之功能。而英美法系則奉行嚴格責任主義，因此不以過錯而以免責事由劃定風險之承擔。因第三人原因而導致的合同履行障礙，在不同責任體系下呈現出不同面貌。
在以過錯責任為歸責原則的大陸法系下，合同當事人承擔不履行責任之前提乃其過錯。如德國民法典以「故意」或「過失」作為合同責任之條件。法國民法典則從反面規定，若債務人不履行系「由於不能歸咎其本人的外來原因」時，可以免除損害賠償責任。據此，在過錯歸責主義下，若債務人對第三人原因導致的不履行具有過錯，則須承擔損害賠償責任。但若無過錯或有外來原因，則無須承擔責任。然而，不加限制地僅以「無過錯」作為債務人的免責條件，將導致債務人享有過於寬泛的免責事由。
因而，無論是德國法還是法國法，均從不同角度對債務人的免責範圍進行了限制。德國民法典第278條規定：「債務人為第三人而負的責任在與債務人自己的過錯相同的範圍內，債務人必須對其法定代理人和債務人為履行其債務而使用的人的過錯負責任。」根據此條，債務人「法定代理人」和「使用人」的過錯，將被視之為其「自己的過錯」。因此，在德國法上，當第三人系履行輔助人時，債務人對此第三人的原因所致不履行將不能免責。而法國民法典則以具體化「不能歸咎其本人的外來原因」之方式，限縮了債務人免責的空間。其第1148條對「外來原因」予以了細化，即具體規定了「不可抗力或偶發事故」。法國民法典上的「不可抗力」和「偶發事件」具有相同含義，通說認為其須具備三個條件：「不可克服性」「不可預見性」「外在性」。據此，第三人原因免責被限制為不可抗力免責的情形之一，即在因第三人原因導致不履行之情狀同時具備前述三個條件時，可成立免責事由。
在嚴格責任主導合同歸責的英美法系下，合同被視之為「擔保之允諾」，因此無論過錯具備與否，債務人原則上須對其不履行承擔違約責任，僅得於法定免責事由具備時方獲免責。以英國法為例，早期英國法律嚴格堅持「契約嚴守原則」，但在TaylorvCaldwell案後，法院發展出「合同受挫理論」，允許債務人在一定條件下的免責以避免不公正的處理結果。「合同受挫理論」在一定程度上類似「不可抗力理論」，首先是情況的變化須不可預見；其次，變化須超出當事人的控制範圍；最後挫敗事件須導致合同無法履行。在不能履行的判斷上，英國法院承認即便履行並非「事實不能」，但若合同目的落空時，仍可成立合同受挫。此外，出於合同義務確定性的考慮，法院一般不承認「經濟的受挫」。據此，在英國法上，因第三人原因不履行的免責是置於「合同受挫理論」下考慮的，即當第三人違約所致的履行障礙導致「合同受挫」時，主合同下的不履行方可獲免責。
美國統一商法典（以下簡稱UCC）則在免責範圍的確定上採取「商業上不可行性」標準，即合同的履行仍然可能，合同目的也仍可能實現，但由於情況的變化，當事人繼續履行合同義務變得在經濟上毫無意義。這一標準的設立是基於該法「商業性質」之考慮。就第三人原因所致不履行而言，在判斷其是否滿足「商業上不可行性」上，UCC第2-615條官方評述5指出，當「某一特定供貨來源依照買賣協議是唯一來源」，且賣方「已經採取了所有適當的措施以確保其供貨來源不致中斷」時，可以認定滿足該免責標準。
從上述的分析可知，在不同例下歸責原則下免責模式不同：過錯責任主義下通過採取以無過錯責任之例外規定限制免責範圍擴張，而嚴格責任主義下則以免責條件之例外規定容許一定免責空間。兩種模式殊途同歸，在維護合同正義之考慮下，合同責任條款均發揮分配不履行風險之功能。第三人障礙作為一種可能的免責事由，在不同的歸責體系下則有著不同的安排。CISG第45條和第61條確立了嚴格責任基礎，因此須以嚴格責任的整體視角觀察CISG第79條第2款所規定的第三人障礙下免責。據此，第79條第2款的規定是用以限制嚴格責任適用的法定免責條件。不過，比較採取嚴格責任的立法例，CISG中關於第三人原因免責的規定卻又是較為特殊的。首先，無論是上述各國立法例，還是同為統一合同法的《歐洲合同法原則》（以下簡稱PECL）《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC），均未以單獨條文特別規定因第三人原因不履行的免責條件。其次，CISG第79條第2款並未簡單地將第三人原因納入「不可抗力」「合同挫敗」「商業不可行性」等制度框架下，而是在限定第三人範圍的基礎上設置了雙重免責條件。因此，CISG第79條第2款的免責規定具有一定理論研究價值。此外，由於其別樣的規定，在適用上產生了不少爭議，下文試圖以文本解釋以及案例分析之方法，釐清第79條第2款的規範內涵。
二、CISG第79條第2款的適用範圍
（一）「第三方」的限制
CISG第79條第2款規定：「如果當事人不履行義務是由於他所僱用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任……」。此款關於第三方範圍的表述較為抽象，因此有必要對何謂「僱用履行合同全部或一部分規定的第三方」進行分析。CISG的評釋者們試圖在學理上給出一定標準。部分學者以類型化的方式，對合同當事人方之外的其他方進行區分。如Enderlein教授認為，涉及履行合同的人員，除了合同的實際當事方外可以分為三類：一是當事方的僱員；二是根據與締約一方的有關合同，為當事方開展其業務創造一般先決條件的人；三是第2款所述的人員。也有學者從公約立法歷史和條文目的出發，認為第79條第2款所述「第三方」等同於分包商。如Nicholas教授認為，本款的目的是為了限制不履約方援引分包商的違約作為第1款中的「障礙」而獲得免責，因此第三方被限制在分包商的範圍。Tallon教授同樣立足於限制援引分包商違約作為免責理由的立場，提出分包合同必須真實存在；且第三方執行的任務必須僅與履行合同有關，不包括供應商。國內學者則試圖列舉「第三方」須滿足的要件，一是買賣合同與當事人和第三方的合同具有有機聯繫；二是第三方具有獨立性。
儘管學者們的分析角度不一，但無論採納何種觀點都無法脫離公約文本的解讀。文本是立法原意的最直接體現。從文本出發，第79條第2款所適用的「第三方」須滿足三個要件。首先，第三方具有獨立性。在這一點上，學界基本達成共識，即「第三方」是獨立於合同當事方外的自然人或法人，因此不包括買賣雙方的僱員。筆者亦持此種觀點，「第三方」一詞本身暗含著非「賣方」或「買方」之義。處在合同當事方控制下的僱員因無法脫離其僱主控制，從而應歸屬於合同當事方。在特別的情況下，僱員的工作情況可能脫離當事方的控制。如企業發生罷工或因政府管制不能復工等情形下，企業無法控制此種履行障礙。此時，第79條第2款由於僅適用於獨立「第三方」而不能被採用，但第1款作為一般的免責事由可涵蓋此情形。若該情事滿足第79條第1款中「障礙」的條件，則可適用第1款免責。
其次，「僱用」表明當事方與第三方之間具有委託合同關係。第三方並非與當事方毫無聯繫的第三方。由於第2款所設置的「雙重障礙標準」，實際上加重了當事人因第三方原因免責所負擔的舉證義務。如前所述，合同免責規定存在的意義在於，避免絕對的嚴格責任所導致的債務人承擔過重風險。而第79條第2款之規定是對免責規定適用的再次限制，避免因過於輕易地援引第三人原因免責，而致使風險又過度傾斜至債權人。此種限制的合理性基礎根基於債務人與第三方的特別關係，即債務人與第三方的委託合同關係使得債務人相較於債權人更具控制風險之能力。正所謂能力之所在，義務之所在。因此，第79條第2款的適用範圍排除與當事方無合同關係的第三方介入導致合同無法履行的情形。諸如政府禁令、第三方故意侵害債權等情形不能適用第2款免責。
最後，「第三方」須「履行合同的全部或一部分規定」。此要件在上一要件的基礎上進一步縮小了第三方的範圍。如上文所述，CISG第79第2款通過提高當事方提出免責要求時所面臨的障礙難度，從而加強了違約方對第三方不履行的責任。因此，作為一種平衡，第2款所適用的「第三方」被限制在與當事人具有密切聯繫的範圍內。這種密切聯繫於兩方面體現，一是當事人與第三方之間的委託合同關係；二則是第三方履行了主合同的內容。但是，何為「履行合同的全部或一部分規定」，卻是一個富有爭議的話題。在買賣合同項下，賣方的主給付義務是交付符合約定的貨物；而買方的主給付義務是支付價款。但在履行義務時，雙方當事人不一定僅憑一己之力完成，可能藉助第三方輔助履行合同的部分或全部義務，這在國際買賣合同實踐中更為甚之。筆者認為，在解讀要件三時，必須緊緊圍繞合同項下義務展開，「第三方」必須是輔助買方或者賣方向對方當事人履行合同義務。進而言之，第三方因其與買賣合同的一方當事人之間的合同關係而與另一方當事人建立聯繫。此乃限制免責之正當基礎。在貿易實踐中，除合同當事方外，與當事人具有合同關係的其他方主要包括分包商、供應商、承運人，對於這些主體是否滿足第三個要件，須作進一步分析。下文將結合具體案例，對三者的性質分別進行論述。
（二）「第三方」的具體情形
1.分包商
根據《維也納條約法公約》，歷史解釋可作為公約文本解釋之補充。因此在對公約條文進行解釋時，部分學者試圖藉助公約的締約材料。在1975年和1974年草案中，公約未使用「履行合同的全部或一部分規定的第三方」這一表述，而是直接採用「分包商」這一術語。在國際貿易中，由於分包的形式日益增加，新增第79條第2款之目的正是為了限制不履行一方依據第1款的一般免責規定，援引分包商的違約作為自己免責的理由。然而由於有些法體系不存在此表述，而另一些法體系則將其特別用於建築合同。最後，委員會採用了現有的表述。基於此立法背景，Tallon和Nicholas教授都主張，公約所規定的「履行合同的全部或一部分規定的第三方」與「分包商」具有同等的含義。其他學者在兩者是否完全等同的問題上或有不同意見，但一般也都贊同分包商屬於第79條第2款所規定的「第三方」。
筆者認為，儘管CISG草案中曾採用「分包商」的表述，但既然最終文本使用的是「履行合同的全部或一部分規定的第三方」，故而還是應當圍繞此概念確定第三方的範圍，畢竟文義解釋先於歷史解釋。在布萊克法律詞典中，「分包商」是指，「承包商特別是總承包商授予履行現有合同一部分的人。」此定義下的「分包商」仍是一個抽象概念，其界定無法脫離要件三的判斷，即「履行合同的全部或一部分規定」。根據前述分析，此要件要求「第三方」滿足輔助買方或者賣方向對方當事人履行合同義務之要求。據此，「分包商」是在賣方指示下向買方履行合同部分義務的第三方，其範圍小於第2款中的「第三方」。
在買賣合同項下，賣方的主要義務是交付合格貨物，但其同時也可能承擔運輸、安裝等義務，而這些義務在實踐中可由分包商代替完成。在2003年瑞士提契諾州盧加諾上訴法院審理的「組合牆隔板案」中，賣方與買方訂立了組合牆隔板的銷售合同，賣方提供了符合約定的貨物，但是由於安裝人員的安裝錯誤導致買方遭受損失。買方基於買賣合同請求法院判令賣方向其承擔損害賠償責任。法院在判決中指出，根據CISG第79條第2款，賣方只有在負責安裝的人員應其請求行事時才須承擔責任。賣方在合同訂立後僱傭向買方履行既有義務的主體被視為第三方。他們尤其是指向買方交付貨物的承運人和受賣方指派執行任務的分包商。可見，在賣方承擔一定合同義務時，受賣方委託向買方履行該項義務的第三方，符合第79條第2款之要求。
但是，分包商雖是典型的第79條第2款所規定的「第三方」，第2款的適用範圍卻不僅限於此。在轉售的情形下，賣方將合同項下的全部內容交由第三方向買方履行，其自身僅作為中間商時，也應認定為第79條第2款中所述「第三方」。此種情形下的第三方履行了主合同的全部規定，與主合同具有極為密切的聯繫。此外，以上所談及的均是賣方為履行其義務所委託的第三方。由於CISG第79條免責的主體包括買賣雙方，因此也存在買方主張第2款下因第三方原因免責的可能。對於買方而言，其在買賣合同項下最主要的義務即支付價款的義務。因此，在買方在因其輔助支付人原因未能及時履行義務時，其可以主張適用第79條第2款，若同時滿足該款的「雙重檢驗標準」條件，則可獲得免責。在德國阿爾菲爾德縣法院1995年的一個判例中，體現了此種觀點。該案中，德國買方使用代理人向義大利賣方支付貨款。法官認為，若買方僱用第三方履行支付義務，則在不滿足第79條的免責條件時，其須承擔賣方未能收到貨款的風險。法官並未否認幫助買方履行支付義務的第三方是第2款中的「第三方」，而是以不滿足免責條件而駁回了買方的免責請求。
2.承運人
承運人可視為一類特別的分包商，即輔助賣方履行運輸義務的第三方。承運人並非在所有情況下，均屬於第79條第2款中的第三人，關鍵在於其是否滿足「履行合同的全部或一部分規定的第三方」這一要件。具體而言，承運人須是輔助賣方履行合同義務的第三方，這隱含著賣方承擔合同下運輸義務之意。CISG第31條（a）項規定了「貨交第一承運人」規則。因此，在當事人沒有特別約定的情況下，賣方將貨物交給第一承運人即完成其交貨義務。此後，貨物在運輸過程中出現的任何風險都將由買方承擔。只有在合同約定了由賣方承擔運輸義務的情況下，才可能出現承運人作為第79條第２款中「第三方」的可能。瑞士蘇黎世商事法院在1999年的「美術書案」中，完全採納了這種觀點。在該案中，當事人未特別約定運輸義務的承擔，法院認為根據CISG第31條，賣方只有義務安排運輸，即將貨物交給第一承運人，以便將貨物轉交給買方。在賣方已適當履行其義務後，其對承運人的遲延履行不負責任。基於此原因，法院判定本案中承運人不屬於CISG第79條第2款中的「第三方」，賣方無須對此承運人的行為承擔責任。
中國國際經濟貿易仲裁委員會在1995年仲裁的「羊毛案」中，同樣涉及承運人是否屬於第2款中的「第三方」的問題，仲裁庭在該案中得出了完全相反的結論，但其裁判思路卻是一致的。該案中，買賣雙方採用「C&F上海」條款，根據INCOTERMS1990，此術語下賣方有義務通知買方轉運，以便買方能夠採取合理措施接收貨物。由於船公司通知了錯誤的船舶名稱和到達日期，買方額外支付了延遲申報罰款。仲裁庭裁決認為，由於賣方僱用的船公司有義務通知買方，當船公司未能正確履行其職責時，除非滿足CISG第79條第2款之免責條件，否則賣方應承擔損害賠償責任。可見，仲裁庭認可此案中承運人屬於第79條第2款中的第三方。儘管兩個案件中，裁判結果完全相反，但其判斷條件是相同的，即承運人的不履行是否違反了賣方在合同項下的義務。也能看出，聯合國國際貨物銷售合同公約的適用更多地取決於當事人的協議。
3.供應商
供應商是否屬於第79條第2款中的「第三方」是一個富有爭議的問題。一種觀點堅持嚴格區分分包商與供應商，認為供應商並未直接向買方「履行合同的全部或一部分規定」，不屬於第2款中的「第三方」。秘書處評論也指出，第79條第2款中的第三方「不包括賣方的貨物或原材料供應商。」CISG諮詢委員會第7號意見則認為，那些僅僅為賣方提供、協助或創造交付合格貨物的先決條件的人不屬於第79條第2款中的第三人。據此觀點，向賣方履行供貨義務的供應商一般不能被認定為第79條第2款中的「第三方」。
但也有觀點認為，在特別的情況下，賣方援引供應商的不履行獲得免責具有正當性。筆者認可此觀點，儘管一般而言，在供應商不履行時，賣方可以尋找替代品以避免違約。但是，在賣方對供應商的選擇或其履行沒有控制權的特殊情形下，賣方因供應商原因而無法履行確有免責正當性，試舉一例說明之。北京企業A與德國企業B籤訂合同，約定向B企業出售一臺按照其要求的規格製造的機器。A企業又與武漢企業C籤訂了由C企業提供這臺機器適配零件的合同。C企業在效率和責任方面享有良好聲譽，但由於疫情下政府採取管制措施，無法復工而導致不能交付該機器。在C企業違約時，A企業也無法從其他的供應商購得替代零件，因此不能將機器交付給買方B企業。對A企業而言，疫情的發生以及政府的交通管制措施均是其所預料不到的，而C企業的不履行也已超過了其控制範圍，且無法加以克服。此時，允許A企業援引其供應商的違約免責具有正當性。
筆者認為，依據第79條第2款之文義，買方的原材料或貨物供應商確不在該款「第三方」範圍之內。但是，第79條第1款作為一般免責條款並不排斥供應商違約導致合同履行障礙情形下的免責。一般而言，供應商基於與賣方之間的供貨協議直接向賣方履行供貨義務。此時供應商並未參與到賣方向買方履行義務的過程中，而僅僅是為賣方完成履行提供前提條件。因此，供應商並不滿足第79條第2款所要求的要件，即「履行合同的全部或一部分規定」。然而，賣方在因供應商違約而未能履行時並非沒有救濟途徑。第2款關於第三方原因造成履行不能的免責特別規定，並不排除第1款在某些因第三方違約情形下的適用。第79條第1款具有一般免責條款之功能。其只須當事人證明「不履行義務，是由於某種非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的後果」，則可免除違約方的損害賠償責任。而作為特別免責規定的第2款，則要求滿足「雙重障礙標準」，相較於第1款反而提高了免責的難度。正是基於此，第2款的適用範圍受到限制，即僅限於符合第2款規定的「第三方」。而在此範圍之外的其他第三方，由於與債務人的聯繫不如前者緊密，對於其所造成的不履行，債務人可依據第1款規定以更寬鬆的條件獲得免責。因此，在不屬於第2款中「第三方」範圍的供應商違約時，賣方可以主張供應商違約構成第79條第1款的「障礙」，從而獲得免責。
在實踐中，不少判例支持此種觀點。如在1996年德國漢堡仲裁庭的「中國商品案」中，中國香港賣方和德國買方就中國商品的獨家分銷達成了一項協議。根據這項協議，賣方負責與中國製造商的業務關係，而買方負責在歐洲銷售貨物。在此基礎上，雙方定期籤訂單獨銷售貨物的合同。由於財政困難，中國製造商無法將訂購的貨物交付給賣方，賣方因此無法履行對買方的合同義務。該案中，仲裁庭認為製造商不同於分包商，其不屬於第79條第2款的「第三方」。至於賣方能否獲得免責，須考察其是否滿足第79條第1款的要求。由於製造商的財務困境並不是一種無法控制的事件，因而不滿足第1款中「障礙」的要求，所以賣方無法免責。又如同在德國法院審理的「藤蠟案」中，一、二審法院均認可在賣方主張因供應商違約而免責時，應依據第79條第1款處理。該案中，德國賣方長期為奧地利買方提供葡萄藤蠟，但賣方本身並不生產藤蠟，而是作為經銷商從第三方供貨商處購得藤蠟，再將其轉售給買方。在一次交易中，由於新型藤蠟的質量缺陷，導致買方遭受嚴重損失。買方基於雙方的買賣合同請求賣方向其承擔損害賠償責任。賣方則主張供應商提供的缺陷貨物構成無法避免或克服的障礙，因此其依據CISG第79條可免除責任。在一審中，弗蘭肯塔爾地區法院認為此案中的供應商並非協助賣方履行合同義務的第三方，因此不具有第79條第2款中的「第三人」資格。但是供應商的瑕疵履行構成第79條第1款中的「障礙」，賣方可據第１款免責。二審中，雙橋上訴法院支持了一審法院依據第79條第1款來處理因供應商不履行而違約的免責的觀點，不過其最終認為供應商的瑕疵履行未達到「非他所能控制」的程度，從而判令賣方須承擔賠償責任。實踐中也有法院支持供應商的違約成立第79條第1款「障礙」的案例。如奧地利最高院在2004年審理的一起汽車銷售案中，認為賣方的不合格履行是由於其供應商的原因造成的，且賣方對此缺乏控制，因此構成第79條第1款中的「障礙」，故而賣方可免除其損害賠償責任。
三、CISG第79條第2款的免責條件：雙重障礙標準
第79條第2款對第三人原因免責設置了雙重條件，即首先，根據第1款的規定，應當免除該當事人的法律責任。其次，如果第1款的規定適用於其所僱用的第三人，該第三人也同樣會被免除責任。第79條第1款避免國內法的術語，引入了「障礙」這一概念。依據第1款的規定，障礙須滿足三個要件：第一，當事人不能控制；第二，當事人在訂立合同時未能預見；第三，當事人不能避免或者克服。此種表述接近不可抗力的定義，然而第1款並未明確規定其僅適用於「履行不能」的情形，且使用「障礙」而非「不可抗力」的表述。這就導致在該款的適用範圍上存在爭議。
一種觀點認為，第79條所規定的障礙等同於不可抗力，僅在合同陷入「履行不能」時方可適用本條免責。實踐中有判決支持此種觀點，認為適用第79條免責，須合同履行達到「不可能」的標準。但同樣有觀點認為，第79條並沒有完全排除艱難情形的適用。第79條表述為「不履行義務」，並沒有表述為「不能履行」。公約採用理性人標準，在「不能克服」的判斷上亦應採此標準。因此，不能得出艱難情形被排除在外的結論。實踐中亦有判決認可此觀點，認為在訂立合同時無法預見且明顯以不成比例方式增加履行合同負擔的情事變更構成CISG第79條下的「障礙」。
筆者認為，無論採納何種觀點，由於第79條第1款規定的三個要件較為嚴苛，當事人證明障礙的存在因此並非易事。證明雙重障礙的存在就更是難上加難。在第一種觀點下，「障礙」近乎法國法上的「不可抗力」，當事人僅在合同因其無法控制因素陷入履行不能時才可獲得救濟。在第2款適用時，當事人則不僅須證明第三方的不履行構成其無法履行合同的「不可抗力」，還須證明第三方因遭遇「不可抗力」而不履行與其之間的委託合同。在第二種觀點下，雖然對於障礙的標準有所放鬆，但由於「障礙」三個要件的存在，當事人獲得免責仍然不易。即便承認當事人在履行並非實際不可能，而僅是極為困難下亦可獲得免責，當事人仍須證明致其履行困難的第三方違約是其所不能控制、未能預見、不能避免或者克服的。此外，第三方亦須被證明遭遇了滿足上述三個條件的障礙。可見，無論採納何種觀點，對當事人而言，主張第2款的免責均須負擔極重的證明義務。
當事人免責的證明難度從上述的「藤蠟案」中可見一斑。該案最終上訴至德國最高法院，最高院並未明確CISG第79條是否適用，但是指出即使適用，也不排除賣方的責任，因為供應商提供有缺陷的藤蠟並非賣方無法控制的障礙。最高院認為，對買方而言，由賣方自己供貨還是供應商供貨並無區別，賣方對於其供應商具有控制能力，一般情況下，其須對供應商的過錯負責。又如在「中國商品案」中，仲裁庭認為，製造商的財務困境及其對現金的需求並不是一種無法控制的風險，賣方必須保證其履行義務的財務能力，這一方面通常屬於債務人的責任範圍。從上述判例可以發現，對於一般供應商而言，其雖避開了第2款中更為苛刻的免責條件，但由於「障礙」的證明難度之大，實踐中債務人仍難以獲得免責。對於其他第2款適用範圍內的免責，則更須面對「雙重障礙」的考驗。債務人不僅需要證明第三方的不履行構成其無法控制的「障礙」，還須證明第三方亦是由於「障礙」之存在而無法履行。
四、對CISG第79條第2款的評價
與國內法以及其他統一合同法公約相比，CISG第79條第2款在因第三人原因不履行問題上獨樹一幟，其特別規定了此情形下的免責條件，並且創設性地引入「雙重障礙標準」。有學者認為，此種規定給違約當事方留下一個因第三人違約而可能獲得免責的「後門」，在一定程度上減輕違約方責任，增加違約方獲免責機會。依本文考察，筆者認為，由於CISG第79條對「障礙」的嚴格要求以及「雙重障礙標準」的存在，違約方反而被科以更重的責任。
試與其他統一合同法比較之。如PICC亦採用嚴格責任作為歸責基礎。其未特別規定第三人違約所致不履行情形下的免責條件，但其在第7.1.7條和第6.2條分別規定了不可抗力和艱難情形的免責。因此，若違約方可以證明第三人原因導致的不履行已經構成不可抗力或者艱難情形，其即可獲得免責。PECL亦是類似做法，允許當事人援引不可抗力和情勢變更免責。而在第三人障礙導致不履行時，則須考察該障礙是否滿足上述免責條件。相較而言，CISG對第三方進行了更為細緻的劃分，但同時也提高了違約方的免責難度。一方面，CISG中「障礙」的認定極為嚴格，一般認為，其涵蓋不可抗力和極少數情形下的艱難情形；因此，在一般免責條件上，PICC和PECL更為寬鬆。另一方面，CISG第79條第2款更是確立了「雙重障礙標準」，在特定第三人違約導致不履行的免責上更為困難。因此，很難認為，CISG為第三人原因免責提供了更為寬鬆的條件。
然而，CISG第79條第2款意圖限制違約方因第三人原因免責的規則不無道理。首先，CISG作為國際商事合同領域的立法，其適用對象是具有豐富交易經驗和相當注意能力的商人。而債務人又是最有能力避免或儘量減少其本人所僱用第三方不遵守合同的一方。因此，立法增加其因所僱用第三方原因違約時的責任有一定正當性。其次，在國際貨物買賣中，當事人更追求交易安全和糾紛迅速解決，限制違約方免責的規則可使合同締約方獲得更為穩定的預期結果，糾紛的解決也更具效率。這在一定程度上有利於鼓勵跨國交易的進行。
結語
隨著各國開放程度的提高，貿易全球化和生產國際化進一步加深，一項國際訂單往往是由一條生產銷售鏈上的多家企業合力完成。隨之而來的，在合同法領域所面臨的挑戰是如何處理因第三方違約而導致的合同履行障礙。不同於國內立法例將第三人原因免責置於一般免責制度下考察的做法，CISG創設性地以單獨條文規定了因第三人原因而違約情形下的免責。不過，考察CISG第79條第2款的規定，其目的並非為第三人原因免責開一道更大的口子，反而是以細化第三人的方式進一步限制了此情形下違約方的免責。首先，第79條第2款的適用是呈收縮性的，在第三方的範圍上有所限定，即僅限於一方當事人所僱用的直接向對方當事人履行合同全部或部分義務的獨立第三方。此範圍外的第三方，由於其與主合同的聯繫不如前者緊密，債務人對於其所造成的不履行，可依據第1款的一般免責規定享有更寬鬆的免責條件。其次，第2款在免責條件上採用「雙重障礙標準」。於當事人而言，證明其自身滿足第1款的「障礙」條件已較為困難，進一步證明第三方也滿足第1款條件就更為不易。因此，總的來看，CISG第79條第2款之規定進一步強化了公約嚴格責任基礎。
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原標題：《謝銀豔：CISG第79條下因第三人原因免責制度研究》
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