南方都市報2019年4月3日報導，一江西女孩，出生僅七十天就被確診為重型地中海貧血。在6歲時，在中華骨髓庫，有人和她配型成功，然而，在女孩進入「移植倉」，化療之後，骨髓捐獻者又反悔了，當六歲的孩子聽到悔捐消息，瞬間哭了，全家人又進入了漫長的等待，孩子將面臨更大的痛苦。
這樣的情形在2011年已經發生過，今日說法對雲南悔捐事件進行了報導，當時就引發了大家的討論，那麼骨髓捐獻者需要承擔法律責任嗎？本文試從現有法律及法理角度剖析事件中的法律問題。
一、為什麼賦予骨髓捐獻者反悔的權利？
從法律上講，骨髓捐獻者反悔的權利可以稱為撤銷權，法律上並沒有明確規定骨髓捐獻者享有撤銷權，但可基於四個層面應賦予骨髓捐獻者以撤銷權：
（一）基於捐獻原則賦予之撤銷權
自願捐獻原則是指在公益志願捐獻活動中，捐獻者有權自由決定捐獻自己的器官、身體組織，希望並願意與受捐組織達成捐獻的意思表示，以及根據自己意願，自主決定拒絕捐獻。骨髓捐獻作為捐獻事業的一種，遵循自願捐獻原則是應有之義，骨髓捐獻者選擇捐獻與拒絕捐獻都是堅持自願原則的體現，自願捐獻原則就包含著骨髓捐獻者的撤銷權。因此，依自願捐獻原則，應賦予骨髓捐獻者以撤銷權。
（二）基於身體權賦予之撤銷權
身體權是指自然人保持身體組織完整並支配其肢體、器官和其他身體組織的權利。骨髓是一種組織，其作為人身體的一部分，骨髓捐獻者具有維護自己身體完整並且保護其不被傷害或支配其身體組織的權利。但是，傳統觀念認為，民事法律關係的客體是物，人身不能成為法律關係的客體。骨髓作為人身體的一部分，不能像支配物一樣支配自己身體組織，那麼骨髓能否成為法律上的物呢？當骨髓處於人體內時，與人身渾然一體，不能成為民事法律關係的客體。但是，當骨髓從人體分離出去而獨立存在時，已不再具有人格依附的特徵和價值，不具有人格屬性，可以成為民事法律關係的客體，成為商品進入民事流轉領域。但是，骨髓從人體分離出來，還是與人身有著密切聯繫，要想進入市場交易流通，根據社會公共利益原則與公序良俗原則，其取得利用必須通過醫院、紅十字會等醫療機構，個人不得隨意買賣。因此，志願者捐獻骨髓，是自主支配自己身體組織的表現，而拒絕捐獻是捐獻者為了保持身體組織完整，行使身體權的表現，任何人不得迫使捐獻者捐獻。
（三）基於捐獻行為的契約性賦予之撤銷權
1.骨髓捐獻行為的法律性質
在明確了骨髓的法律屬性之後，就可界定骨髓捐獻行為了。骨髓捐獻行為是一種民事合同行為，捐獻者與中華骨髓庫之間形成了贈與合同。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百八十五條規定：「贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同」。骨髓在與人體分離之後，可以被取得利用。因此作為一種特殊的物，根據自願、無償原則贈與骨髓庫。除了自願、無償原則，骨髓捐獻中還有一重要原則，捐獻者無特定對象原則。該原則是指中華骨髓庫對於每一個捐獻者捐獻的骨髓，起初並沒有特定的救助對象，而是為了所有需要造血幹細胞移植的患者。正是因為其沒有特定的救助對象，所以該合同還是一種具有社會公益性質的贈與合同。
為了進一步了解骨髓捐獻行為的法律性質，需要了解骨髓捐獻的一般流程。根據中華骨髓庫的規定，捐獻造血幹細胞可以分為七個步驟：（1）申請入庫：填寫《志願捐獻造血幹細胞同意書》、《造血幹細胞捐獻登記表》，留下用於檢測HLA等的血樣；（2）血樣檢測合格後，將捐獻者信息和檢測數據錄入資料庫，等待需要進行造血幹細胞移植的患者來檢索配型；（3）HLA初配相合後再動員；（4）再次留血樣進行高分辨配型複合檢測，二者相合時，請志願者籤訂捐獻同意書及捐獻協議書；（5）採前體格檢查；（6）注射造血幹細胞動員劑；（7）採集外周血造血幹細胞；從上述步驟可以看出，再次進行高分辨配型複合檢測相合後，確定地出現了需要救助的對象，即患者。因此，有學者認為，此時是一個分界點，在出現了特定的救助對象之後，比照我國的公益事業捐獻法對三方主體的規定即捐獻人、受贈人、受益人，可稱其為受益人。出現受益人之前，為一般贈與合同，出現受益人之後，籤訂捐獻同意書及捐獻協議之後，為特殊的贈與合同即《合同法》中規定的具有救災、扶貧等公益性質的贈與合同。此觀點不可取，因為從各國的公益事業表述分析，各國的受贈人都是公益事業組織或團體，如中國的紅十字會。公益捐獻行為就是自然人、法人或者其他組織自願無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用於公益事業，服務、救助不特定的多數人的利益的行為。不特定多數人當因某種情形出現受到捐贈時，就是受益人。因此，骨髓捐獻行為就是一種特殊的公益捐獻行為，並不能因為出現了特定受益人時，才認定其是具有社會公益性質的贈與合同。
2.贈與合同中的任意撤銷權
贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。在我國，贈與合同是諾成合同，只要雙方達成合意，合同即成立，並不需要實際交付標的物。《合同法》第一百八十六條對贈與合同的任意撤銷權作出規定：「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定」。立法之所以賦予贈與人任意撤銷權，則是因為，贈與合同的一大特點就是無償性，贈與人做出贈與的意思表示可能是一時的情感衝動、欠缺考慮。如果不允許贈與人撤銷，就使贈與人承擔的義務過於苛刻，有失公平。有償合同與無償合同的區別之一就是無償合同的注意義務低。既然合同法賦予了贈與人任意撤銷權，那麼比照骨髓捐獻者，對於其與骨髓庫形成的特殊的贈與合同也是可以撤銷的，即可以賦予其任意撤銷權。
（四）基於器官捐獻的規定賦予之撤銷權
之所以想要將骨髓捐贈者反悔，拒絕捐獻的行為以撤銷權賦予之，則是因為在《人體器官移植條例》（以下簡稱「條例」）中規定：「公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意願，對已經表示捐獻其人體器官的意願，有權予以撤銷」。由此可知，《條例》中對器官捐獻者賦予撤銷權，從法律上明確了其權利。從醫學角度，廣義的器官不僅指心、肝、肺等臟器還包括骨髓、角膜等組織。狹義上的器官僅指心、肝、肺、腎等臟器。但在我國立法上採取狹義的器官含義，《條例》的調整範圍不包括骨髓。但是綜合各國立法，都將骨髓納入器官範圍。如我國臺灣地區的《人體器官移植條例》規定條例所稱的器官包括組織，而骨髓就是一種組織；美國的《國家器官移植法案》也明確規定器官包括骨髓；德國的《器官移植法》經過修訂，也將骨髓納入調整範圍。因此，骨髓與器官聯繫密切，具有包含關係，理所應當賦予骨髓捐獻者撤銷權。
二、骨髓捐獻者行使撤銷權會產生法律責任嗎？
（一）締約過失責任分析
締約過失責任是指在締約階段因合同不成立、無效而給一方當事人造成損失，對方當事人主觀上有過錯，應賠償損失的一種責任。但由於骨髓捐獻行為是一種具有公益性質的贈與合同，贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致，贈與合同即成立。骨髓捐獻者在締約階段並沒有過錯，骨髓捐獻合同已成立，其行為並不符合合同法中對締約過失責任的規定，因此，不存在締約過失責任。
（二）違約責任分析
違約責任以存在違約行為為前提，雖然骨髓捐獻行為是合同行為，骨髓捐獻者行使撤銷權拒絕捐獻是違約形態中拒絕履行的一種，但是合同法中明確規定贈與人在贈與財產轉移之前的任何時間都可以撤銷贈與，合同法中對贈與合同任意撤銷權的規定是法律賦予贈與人的一種權利，對於若是撤銷贈與給受贈人造成的損失是否承擔責任未做規定。因此，比照贈與合同中任意撤銷權的規定，捐獻人不需要承擔責任，但是，由於其是一種特殊的具有公益性質的贈與合同，其所給付的標的物具有明顯的人身性，根據誠實信用原則，應對患者的信賴利益予以保護。
（三）侵權責任分析
侵權責任是指行為人因其侵權行為而依法承擔的民事法律責任。侵權責任包括過錯責任與無過錯責任。過錯責任的構成要件是違法行為，損害後果，因果關係，過錯。判斷骨髓捐獻者是否承擔過錯責任，即判斷捐獻者行使撤銷權的行為是否符合四個構成要件。骨髓捐獻者在骨髓捐獻的過程中行使撤銷權，並沒有違反法定義務，其對患者並沒有法定的救助義務，主觀上也沒有過錯，沒有要傷害患者的意圖，雖然在患者清髓後，可能造成財產損失、生命危險，但由於沒有違反法定義務，就不存在違法行為與損害後果之間的因果關係。因此，骨髓捐獻者不承擔侵權責任。
三、行使撤銷權後雙方利益如何平衡？
骨髓捐獻者行使撤銷權是其權利，但是其在行使權利時給患者造成了信賴利益的損失，一方面，患者的信賴利益需要保護，另一方面，為了國家骨髓捐獻事業的發展，應鼓勵捐獻，保護骨髓捐獻者，對信賴利益的損失不能讓捐獻者承擔責任。通過引入一種平衡機制，以平衡雙方利益，減少骨髓悔捐，促進骨髓捐獻事業的健康發展。
（一）患者信賴利益保護的必要性
雖然捐獻者不需要承擔締約過失責任、違約責任、侵權責任，但是在患者清髓後，捐獻者撤銷贈與，給患者造成了損失，其損失是一種信賴利益損失。信賴利益是指民事行為無效或被撤銷，相對人信賴其有效，卻因無效或者撤銷的結果所蒙受的不利益，又稱消極利益。信賴利益是民法中信賴保護原則的體現，信賴保護原則是私法上一重要原則，是對在盛行當事人意思絕對自治時期的限制。設立該原則是為了保護交易安全，維護市場秩序，也是誠實信用原則的體現。信賴保護原則應貫徹合同締結、成立、履行、終止的全部階段。而對於特殊的骨髓捐獻行為，當骨髓捐獻者與患者的高分辨配型相合時，患者因信賴捐獻者，進行了清髓處理，摧毀了自身的免疫系統，並且，捐獻者的進行高分辨檢測的費用、體檢費用、路費等相關費用都由患者承擔。若捐獻者拒絕捐獻，將會給患者帶來經濟、身體、精神上的損失，即信賴利益的損失。對於此損失，我們不能讓捐獻者承擔，因為，我國在骨髓捐獻方面，成功捐獻的數量並不多，讓其承擔此損失，將會降低捐獻者的積極性，不利於骨髓捐獻事業的發展。但是，患者基於與捐獻者的信賴關係，而產生了一定的利益，該利益需要保護。
（二）引入平衡機制
1.對信賴利益損失的補償機制
對於患者的信賴利益損失，不能讓捐獻者承擔，而是通過一種第三方補償機制來補償患者的信賴利益損失。希望建立一種第三方責任保險制度，這種保險類似於機動車第三者責任保險，作為一種醫療保險，因此，希望可以完善我國的醫療保險制度。該保險中，骨髓捐獻者是被保險人，在其籤訂骨髓捐獻協議後，又拒絕捐獻，因此給患者造成的損失由保險機構賠償，若是捐獻人履行捐獻協議，所繳納的保險費用，也可返還給捐獻人，作為補償與激勵。
除了捐獻者自身購買保險，由保險機構對捐獻者行使撤銷權給患者造成損害進行賠償外，也可鼓勵社會人士設立基金制度，來救助患者。另一方面，政府也應有所作為，向國家申請，在財政中留部分資金，來幫助那些因捐獻者行使撤銷權造成損害的患者。
2.對鼓勵捐獻的激勵機制
骨髓捐獻是一種美德,是對需要幫助之人的大愛。若對骨髓捐獻者予以補償，可以鼓勵捐獻者參與捐獻登記，增加庫容量，進而有利於患者在眾多志願者中找到合適的配型。
《條例》中完全秉承自願無償原則，對器官捐獻者不予補償，但是《中華人民共和國獻血法》卻規定了補償措施，如第六條規定：「對獻血者，發給國務院衛生行政部門製作的無償獻血證書，有關單位可以給予適當補貼」。第十四條規定：「無償獻血者臨床需要用血時，免交前款規定的費用；無償獻血者的配偶和直系親屬臨床需要用血時，可以按照省、市、自治區、直轄市人民政府的規定免交或者減交前款規定的費用」。
從《獻血法》可以看出，既然獻血可以得到一定的補償，那麼對於骨髓捐獻者也可仿照獻血制度對骨髓捐獻者予以補償，實踐中，在北京地區高校獻血，通常是捐獻200毫升血，補償300元和一些營養品。例如，骨髓捐獻者在患病就醫時，醫院可以對其醫療費用予以減免；骨髓捐獻者免費參觀旅遊景點；免費享受臨床用血等。這些補償方法並不意味著就是買賣，它是出於對捐贈者高尚品德的肯定，對捐獻者的一種關懷。同時也應允許患者對捐獻者予以補償，一旦配型成功，進而移植順利，等於說捐獻者給了患者第二次生命，患者家屬對捐獻者的感激不僅僅是言語與心理上的感謝，他們想通過一些物質來感謝捐獻者。
四、對骨髓捐獻的立法建議
隨著骨髓悔捐案件時有發生，但是骨髓移植方面並沒有相關法律規範，只存在兩個關於技術層面的規定，即《非血緣造血幹細胞移植技術管理規範》、《非血緣造血幹細胞採集技術管理規範》。器官捐獻方面出臺了《條例》，但《條例》未將骨髓包括在內。若捐獻者在患者進行清髓處理之前撤銷捐贈，無可厚非，因為並沒有給患者造成損害，但在清髓之後，做出悔捐，法律是不能強制捐獻者繼續履行捐贈協議的，但是對患者信賴利益造成了損害，患者的信賴利益也是值得保護的，這些都需要法律進行規範，立法需要明確骨髓捐獻人、骨髓庫（受贈人）、患者（受益人）三方的權利、義務，以及制定相應的補償機制。若僅僅將骨髓納入《條例》中進行調整，並不能真正解決患者在清髓後，三方的權利義務，並且，《條例》中也未規定補償機制，所以，應彌補骨髓捐獻上的法律空白，制定專門的骨髓移植方面的立法，或者將《條例》進行修改完善，將骨髓納入調整範圍，同時規定相關的補償、激勵機制。
賦予骨髓捐獻者撤銷權，其體現出了對捐獻者的保護，有利於鼓勵捐獻者捐獻，但是，在患者進行了清髓處理後，應有所限制，但此種限制不能過重，該限制是一種對骨髓捐獻者的激勵機制與對患者的補償機制，應平衡雙方的利益，從而做到既能鼓勵公民積極捐獻，又能保護患者利益，不將道德義務綁架於法律之上，使國家骨髓捐獻事業健康發展。
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